4.5.5.3.4 De aansprakelijkheid van de producent

In de MvA bij artikel 6:77 BW komt naar voren dat in artikel 6:77 BW geen ongelimiteerde aansprakelijkheid van de schuldenaar is opgenomen vanwege de mogelijkheid voor de gelaedeerde om de producent aan te spreken en de omstandigheid dat een genuanceerde regel beter zou zijn afgestemd op ‘de moderne maatschappelijke en technische ontwikkelingen die doen verwachten dat schaden door het falen van zaken die bij de uitvoering van een verbintenis worden gebruikt, zich in steeds meer en ook in steeds sterker uiteenlopende gevallen zullen gaan voordoen’.1 Zo zou het bij medische hulpzaken die door de producent met een gebrek in het verkeer zijn gebracht voor de hand kan liggen om de producent aan te spreken en een vordering jegens een hulpverlener af te wijzen.2 De rechter kan volgens de MvA hiertoe komen door de aansprakelijkheid onder artikel 6:77 BW af te wijzen op grond van de tenzij-formule. Daarbij wordt echter opgemerkt dat “de weg voor een verdere ontwikkeling [wordt] opengelaten. De ondergetekende geeft daaraan ook de voorkeur, omdat hetgeen hier van geval tot geval behoort te gelden mede afhankelijk zal zin van de maatschappelijke opvattingen, terwijl deze opvattingen thans in beweging zijn”.3

Dit roept de vraag op of toerekening aan de schuldenaar op grond van artikel 6:77 BW krachtens verkeersopvatting onredelijk moet worden geacht indien de regeling van afdeling 6.3.3 inzake productaansprakelijkheid van toepassing is. Dit zou leiden tot een kanalisatie van artikel 6:77 BW naar artikel 6:185 BW. Dit artikel is van toepassing indien de ongeschiktheid van de hulpzaak het gevolg is van een gebrek.4 Deze vraag kan niet enkel aan de hand van de zojuist beschreven MvA beantwoord worden aangezien de daaruit voortvloeiende opvatting, zoals de minister aangeeft, mogelijk niet representatief (meer) is voor de huidige verkeersopvatting. Derhalve zullen overige omstandigheden bekeken worden die bij kunnen dragen aan beantwoording van de vraag.

Voor een bevestigend antwoord op de vraag pleiten de artikelen 6:173 en 7:24 BW die resp. zien op de aansprakelijkheid van de bezitter voor gebrekkige zaken en de aansprakelijkheid van de verkoper voor non-conforme zaken.5 In het tweede lid van beide artikelen is, indien de regeling betreffende de productaansprakelijkheid van toepassing is, de aansprakelijkheid gekanaliseerd naar de producent. De reden hiervoor is dat het niet wenselijk zou zijn als de aansprakelijkheid van de bezitter of verkoper groter zou zijn dan die van de producent.6 De producent kan zich vrijtekenen voor aansprakelijkheid jegens de verkoper of (bedrijfsmatige) bezitter,7 terwijl deze partijen zich niet vrij kunnen tekenen jegens de gelaedeerde waardoor zij in een beknelde positie terecht zouden komen.8 De schuldenaar in de zin van artikel 6:77 BW zou eveneens in een dergelijke beknelde positie terecht kunnen komen.9 Bij de kanalisatie van artikel 6:173 BW en artikel 7:24 BW als argument voor het aannemen van een soortgelijke kanalisatie bij artikel 6:77 BW zijn echter meerdere kanttekeningen te plaatsen.

In de eerste plaats is op de kanalisatie van artikel 6:173 BW en artikel 7:24 BW in de literatuur veel kritiek geuit, waardoor dit niet vanzelfsprekend als referentiekader kan worden aangenomen.10 In de tweede plaats is de kanalisatie van artikel 6:173 BW vanuit een systematisch oogpunt, met het oog op de andere buitencontractuele risicoaansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 BW, een vreemde eend in de bijt. Ook de ouder, de bezitter van een dier, de werkgever, de bezitter van een opstal, de gebruiker van een gevaarlijke stof, de exploitant van een stortplaats en van een mijnbouwwerk zijn risicoaansprakelijk jegens de gelaedeerde terwijl zij deze schade niet op een derde kunnen verhalen,11 en zich evenmin jegens de gelaedeerde kunnen disculperen.12 Desalniettemin heeft de wetgever het risico op schade aan hen toebedeeld omdat dat, in verhouding tot de gelaedeerde, op grond van allerhande overwegingen, het meest wenselijk werd geacht. Ook het in het kader van de kanalisatie van artikel 6:173 BW aangevoerde argument dat het hanteren van dubbele risicoaansprakelijkheden moet worden vermeden, is niet geheel in lijn met de rest van afdeling 6.3.2 BW. Zo wordt ten aanzien van een gebrekkige opstal en een gevaarlijke stof ook een dubbele risicoaansprakelijkheid gehanteerd.

In de derde plaats is ten aanzien van de kanalisatie van artikel 7:24 BW relevant dat het beschermen van de beknelde verkoper middels een kanalisatie tegenwicht biedt aan artikel 7:18 BW. Dit artikel bevat een vermoeden van non-conformiteit bij gebreken die zich binnen zes maanden openbaren en leidt tot een grote mate van consumentenbescherming. Met het oog op de omstandigheid dat de verkoper slechts een doorgeefluik is, wordt met de kanalisatie van artikel 7:24 BW een evenwicht gecreëerd tussen de vergaande bescherming van de consumentkoper en de positie van de verkoper.13 Afdeling 6.1.9 BW bevat niet een dergelijk artikel voor de schuldeiser die schade lijdt door een ongeschikte hulpzaak en de schuldenaar die een hulpzaak gebruikt voor de uitvoering van een verbintenis is, zoals in de vorige alinea naar voren kwam, niet slechts een doorgeefluik.14

In de vierde plaats is ten aanzien van de kanalisatie van artikel 7:24 BW relevant dat het bij artikel 7:24 BW om een andersoortige schuldenaar gaat dan de schuldenaar waar artikel 6:77 BW dikwijls op ziet. De verkoper is slechts een doorgeefluik,15 terwijl de gebruiker van een zaak door iemand is ingehuurd om een opdracht of werk te verrichten. Dit geeft de overeenkomst een andersoortig karakter dat beter aansluit bij de overeenkomst inzake aanneming van werk dan bij de koopovereenkomst. Zowel de overeenkomst inzake aanneming van werk, als de overeenkomst die in het kader van artikel 6:77 BW dikwijls centraal staat, dragen een dienstverleningskarakter.16 In het kader van de vraag of artikel 6:77 BW een kanalisatie bevat of dient te bevatten, is het dan ook relevant om vast te stellen dat de aannemer van werk op grond van artikel 7:760 BW risicoaansprakelijk is voor het gebruik van ondeugdelijke zaken en deze aansprakelijkheid niet wordt gekanaliseerd naar de producent.17 Dit terwijl ook de aannemer in een beknelde positie terecht zou kunnen geraken.18

In de vijfde plaats is van belang dat er krachtens Europese regelgeving een belangrijk verschil bestaat tussen de aansprakelijkheid van de verkoper (in de woorden van de Richtlijn Productaansprakelijkheid: leverancier) en de aansprakelijkheid van de gebruiker van een hulpzaak. Volgens lid 3 van de Richtlijn is de leverancier (als ware hij producent) aansprakelijk indien hij niet binnen een redelijke termijn de identiteit van de producent of degene die hem het product heeft geleverd, meedeelt aan de gelaedeerde.19 Het nationale recht mag geen aansprakelijkheid van de leverancier (jegens een consument) aannemen die afwijkt van de wijze waarop de richtlijn de verhouding tussen de producent en de leverancier heeft geschetst. Dit betekent dat het nationale recht geen risicoaansprakelijk van de leverancier mag hanteren op gelijke voet als de aansprakelijkheid van de producent. Dit laatste was aan de orde in Frankrijk en werd veroordeeld door het HvJ.20 De beoordelingsmarge van de lidstaten ten aanzien van de aansprakelijkheid voor gebrekkige producten wordt volgens het HvJ volledig door de richtlijn bepaald.21 Dit heeft het HvJ herhaald in een Deense prejudiciële procedure.22 Twee consumenten die voedselvergiftiging had opgelopen door het eten van eieren die zij in de winkel van Bilka hadden gekocht, stelden Bilka hiervoor aansprakelijk. Bilka riep de producent, Skov, in vrijwaring op. De rechter oordeelde in overeenstemming met het Deense recht dat Bilka (risico)aansprakelijk en schadeplichtig was jegens de consumenten en veroordeelde Skov de schade aan Bilka te vergoeden. Het HvJ oordeelde:23

Hoewel het HvJ opmerkt dat de Richtlijn een vordering jegens de leverancier op grond van nationale regels van contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid die op een andere grondslag berusten niet uitsluit,24 is niet goed denkbaar dat op grond van deze regels alsnog een risicoaansprakelijkheid van de leverancier voor gebrekkige producten gehanteerd mag worden. Daarmee zou immers de aansprakelijkheid van de leverancier op gelijke voet komen te staan met de aansprakelijkheid van de producent en het regime van de Richtlijn omzeild worden ten aanzien van een actor wiens positie de Richtlijn regelt. Ook Mok gaat er in zijn annotatie vanuit dat een gelaedeerde die een vordering instelt op grond van deze andere regels van contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid schuld van de leverancier zal dienen te bewijzen.25 De regel van de Hoge Raad dat een tekortkoming die het gevolg is van de levering van een gebrekkig product in een B2B verhouding krachtens risico aan de verkoper wordt toegerekend,26 zou in een B2C verhouding waarschijnlijk dus niet toegestaan zijn.27

De beoordelingsmarge van de lidstaten ten aanzien van de aansprakelijkheid voor gebrekkige producten wordt echter niet door de richtlijn bepaald als het gaat om de aansprakelijkheid van actoren wier juridische positie niet door de richtlijn wordt gereguleerd.28 Zo mag het nationale recht een algemene regel van risicoaansprakelijkheid bevatten voor degene die een zaak bij de uitvoering van een dienst gebruikt. De positie van deze gebruiker wordt immers niet door de richtlijn bepaald. Dit heeft het HvJ bevestigd in, wederom, een Franse zaak.29 Het ging in deze zaak om de (prejudiciële) vraag of de richtlijn productaansprakelijkheid in de weg staat aan de in het Franse publiekrecht geformuleerde regel dat het ziekenhuis zonder schuld aansprakelijk is voor het gebruik van falende producten en apparaten. Het HvJ beantwoordde deze vraag ontkennend. Een dienstverlener die bij de uitvoering van de dienst een gebrekkig product gebruikt waarvan hij niet de producent is, valt buiten de werkingssfeer van de richtlijn. De richtlijn verzet zich volgens het HvJ niet tegen een nationale regeling die voorziet in de risicoaansprakelijkheid van een dergelijke dienstverlener en zou zich dus ook niet tegen een risicoaansprakelijkheid van de schuldenaar in de zin van artikel 6:77 BW verzetten.

In de zesde plaats is relevant om vast te stellen dat het aannemen van een kanalisatie in artikel 6:77 BW vanwege beknelling van de schuldenaar impliceert, dat de schuldeiser zijn debiteur niet aan kan spreken omdat die zich kan verschuilen achter de omstandigheid dat hij akkoord is gegaan met een exoneratie van een leverancier of producent.30 Dit lijkt niet aan te sluiten bij een van de ontstaansredenen van artikel 6:77 BW: de schuldenaar zou zich niet achter anderen, zoals leveranciers en producenten, moeten kunnen verschuilen.31 Indien de schuldenaar ervoor heeft gekozen om zijn mogelijkheid tot verhaal te beperken door akkoord te gaan een vrijtekeningsbeding in zijn overeenkomst met een producent, komt dat voor zijn rekening en dient hem dat niet een verweer te verschaffen jegens een andere contractuele wederpartij, de schuldeiser.32 Bovendien biedt artikel 6:244 BW mogelijk soelaas aan de schuldenaar in een dergelijke situatie. Dit artikel ziet op de omstandigheid dat de schuldenaar zich genoodzaakt voelde zijn aansprakelijkheid jegens de schuldeiser uit te sluiten omdat hijzelf eveneens geconfronteerd is met een exoneratiebeding van zijn voorman, zoals de producent. Indien de schuldenaar zich jegens de schuldeiser niet op een exoneratiebeding kan beroepen omdat dit beding op grond van afdeling 6.5.3 BW is vernietigd, dan kan met behulp van artikel 6:244 BW voorkomen worden dat de producent zich jegens de schuldenaar wel op een exoneratiebeding kan beroepen. Hiervoor is vereist dat een beroep op het exoneratiebeding door de producent onredelijk zou zijn met het oog op de nauwe samenhang tussen dat beding en het vernietigde beding waarmee de schuldenaar de exoneratie had ‘doorgegeven’ aan de schuldeiser.33 Hiermee wordt bescherming geboden aan een beknelde tussenpersoon, zoals een detaillist,34 een opdrachtnemer, een aannemer van werk of een andersoortige schuldenaar die zich jegens de schuldeiser niet kan vrijtekenen (voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken) vanwege het onredelijk bezwarende karakter van het exoneratiebeding.35 Hoewel artikel 6:244 BW de schuldenaar niet beschermt die een ongeschikte hulpzaak heeft gebruikt en zijn aansprakelijkheid vanwege een andere reden dan afdeling 6.5.3 niet kan uitsluiten, bijvoorbeeld vanwege het exoneratieverbod van artikel 7:463 BW, kan via de weg van artikel 6:233 lid 1 of artikel 6:248 lid 2 BW mogelijk een vergelijkbaar resultaat tot stand komen.36

Tot slot is vanuit het oogpunt van consumentenbescherming van belang dat een vordering tot schadevergoeding jegens de producent kortere verjarings- en vervaltermijnen kent dan de vordering op grond van artikel 6:74 jo. 6:77 BW. De vordering tot schadevergoeding jegens de producent verjaart op grond van artikel 6:191 lid 1 BW 3 jaar nadat de gelaedeerde bekend is geworden of had moeten worden met het gebrek, de schade en de producent en vervalt 10 jaar nadat de zaak in het verkeer is gebracht. De vordering tot schadevergoeding jegens de schuldenaar op grond van artikel 6:74 jo. 6:77 BW verjaart op grond van 3:310 lid 1 BW 5 jaar nadat de schuldeiser bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon en in ieder geval 20 jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Indien de vordering van de schuldeiser ziet op vergoeding van letselschade, dan geldt de lange termijn van 3:310 lid 1 BW niet en kan de vordering niet verjaren voordat de schuldeiser zowel met de schade, als met de aansprakelijke persoon (de schuldenaar) bekend is geworden.37 Een kanalisatie naar de producent komt de consument dan ook niet ten goede, zo merkt ook Hijma op in het kader van de kanalisatie van artikel 7:24 BW.38 De kanalisatie zou ‘ongebruikelijk weinig oog hebben’ voor de belangen van de consumentkoper die schade lijdt. Als mogelijke problemen voor de consument noemt hij onder meer dat de producent onvindbaar, opgeheven, failliet of insolvabel kan blijken te zijn en dat de aansprakelijkheid van de producent uitzonderingen kent waardoor een vordering jegens de producent niet altijd zal slagen.39 Deze problemen gelden ook voor de consument die in het kader van artikel 6:77 BW met een kanalisatie geconfronteerd wordt.