Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/6.4.1:6.4.1 Algemeen

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/6.4.1

6.4.1 Algemeen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Medezeggenschap in de zin van de Richtlijn 2001/86/EG is in Nederland te vinden in de structuurregeling. Daar buiten kent het Nederlands recht geen vorm van medezeggenschap in die zin. In de structuurregeling heeft de OR een versterkt recht om aanbevelingen te doen voor de benoeming van een derde van de commissarissen. De raad van commissarissen kan voor dat aantal geen andere personen benoemen dan uiteindelijk zijn aanbevolen door de OR. Ten aanzien van de andere commissarissen geldt dat de OR ook personen kan aanbevelen maar voor hen geldt niet dat zij niet benoemd kunnen worden tegen de wil van de OR. Vraag is of dit onderscheid relevantie heeft voor de medezeggenschapsregeling bij een grensoverschrijdende fusie.

De medezeggenschapsregeling is uitgewerkt in artikel 333k. Met de invoering van dit artikel is artikel 16 van de Richtlijn GOF geïmplementeerd.1

Hoofdregel is dat de verkrijgende vennootschap onderworpen is aan de medezeggenschapsregeling van het land van haar statutaire zetel.2

Deze hoofdregel wordt opzij geschoven indien

(i)

er een fuserende vennootschap is waar in de zes maanden voorafgaande aan de datum van neerlegging van het fusievoorstel 'in de regel' ten minste vijfhonderd werknemers werkzaam zijn en op deze fuserende vennootschap regelingen met betrekking tot medezeggenschap van toepassing zijn; of

(ii)

het op grond van de hoofdregel van toepassing zijnde regime afbreuk doet aan het wettelijk regime dat geldt bij een van de verdwijnende vennootschappen.3

Is sprake van een van deze twee uitzonderingen dan moet er onderhandeld worden met een bijzondere onderhandelingsgroep, een `BOG' . De samenstelling daarvan is representatief voor de werknemers welke werkzaam zijn in de ondernemingen die tot de verkrijgende vennootschap gaan behoren. Met de BOG wordt onderhandeld over het toepasselijke medezeggenschapsregime.4

De twee situaties behoeven een nadere toelichting.

Het genoemde aantal van 500 werknemers is een gemiddeld aantal dat dient te worden gemeten in de periode van zes maanden voor deponering van het fusievoorstel tot de datum van deponering. Artikel 333k lid 2 sub a spreekt van 'in de regel'. Dat zou ook zo gelezen kunnen worden dat het moet gaan om een groot deel van de bedoelde periode. Echter zowel de Richtlijn GOF als de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF maakt duidelijk dat het hier om een gemiddelde dient te gaan.5 Wordt dit gemiddelde overschreden dan bestaat er geen twijfel: de bijzondere regeling (dus het traject van de onderhandelingen) moet worden nageleefd.

Het aantal werknemers dat bepalend is voor de toepasselijkheid van de regeling moet aanwezig zijn binnen de fuserende vennootschap: werknemers bij dochterondernemingen, vestigingen of afhankelijke maatschappijen blijven voor de vaststelling van het aantal buiten de telling.6

Zijn er gemiddeld minder dan 500 werknemers dan geldt de hoofdregel — het wettelijk systeem van de verkrijgende vennootschap is van toepassing -, tenzij het op grond van de hoofdregel toepasselijk regime zich als het ware op een lager `niveau' bevindt dan het toepasselijke regime van medezeggenschap bij een van de andere fuserende vennootschappen. Om te bepalen op welk 'niveau' een vennootschap opereert moet worden gekeken naar benoemingsrechten. Directe benoemingsrechten worden gelijkgesteld met rechten om invloed op de benoeming uit te oefenen.7 Onder de benoemingsrechten valt daarom ook het aanbevelingsrecht zoals opgenomen in de Nederlandse structuurregeling waarbij — zoals wij hiervoor zagen — een aanbevelingsrecht ten aanzien van alle commissarissen geldt.

Het onderscheid tussen het versterkte aanbevelingsrecht dat de OR heeft ten aanzien van een derde van de commissarissen en het algemene, niet afdwingbare, aanbevelingsrecht ten aanzien van alle (overige) commissarissen is voor het vaststellen op welk niveau de vennootschap opereert volgens de wetgever irrelevant.

Het 'niveau' binnen de Nederlandse structuurvennootschap wordt volgens de Minister hoger gekwalificeerd dan bijvoorbeeld een systeem waarbij de helft van de leden direct door de werknemers wordt benoemd. Als gevolg van deze gelijkstelling opereert een Nederlandse kapitaalvennootschap waarop het structuurregime van toepassing is op het 'hoogste' niveau.8

Resultaat is dat wanneer een fusie wordt gerealiseerd waarbij een Nederlandse verkrijgende vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is partij is, Nederland in deze gevallen 'wint' en de bijzondere regeling (dus het onderhandelingstraject) geen toepassing vindt zolang er geen vennootschap betrokken is met 500 werknemers en een medezeggenschapsregime.

De Memorie van Toelichting bij de Richtlijn GOF vermeldt in dit kader het volgende:

`Een recht op aanbeveling ten aanzien van alle leden van een raad van commissarissen als bedoeld in artikel 2.158 lid 5 BW gaat derhalve vóór op een recht tot benoeming van de helft. Een onlangs door de Europese Commissie in het kader van de implementatie van de regelingen voor de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap vervaardigd overzicht van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap structuren laat zien dat alleen in Nederland een regeling alle commissarissen bestrijkt. Dat betekent dat bij een fusie tussen vennootschappen met een medezeggenschapsstelsel de vergelijking van zeggenschapsniveaus in het voordeel van Nederland zal uitvallen. De situatie beschreven in artikel 16 lid 2 onder a, waardoor onwenselijk verlies van medezeggenschap in de kleinere vennootschap zou optreden, doet zich bij een Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap derhalve niet voor indien op die verkrijgende vennootschap de structuurregeling van toepassing is.'

Ik betwijfel of rekening is gehouden met alle mogelijke gevallen. Ik kom daar in § 6.7 op terug.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.