7.2.3 Opzegging door de professionele borg

199. Zoals gezegd is er geen expliciete wettelijke bepaling opgenomen in titel 14 van Boek 7 BW die ziet op de opzegging van de borgtocht door een professionele borg. Dit hoeft evenwel niet te betekenen dat een professionele borg niet bevoegd kan zijn tot opzegging. Zo zal de professionele borg in ieder geval tot opzegging bevoegd zijn indien partijen daarin hebben voorzien en de borg dus een opzeggingsbevoegdheid toekomt op grond van de overeenkomst van borgtocht zelf. Net zoals reeds ter zake van de particuliere borg werd opgemerkt, brengt de bevoegdheid tot opzegging niet mee dat het uitoefenen van die bevoegdheid steeds tot een rechtsgeldige opzegging leidt. Dit is bijvoorbeeld niet het geval als het uitoefenen van de opzeggingsbevoegdheid in strijd met de redelijkheid en billijkheid komt, of als misbruik van recht moet worden gekwalificeerd.

200. Wat nu als er in de overeenkomst van borgtocht met een professionele borg niets is geregeld over de mogelijkheden tot opzegging? Aanknoping bij de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten ligt in dit geval voor de hand. Een duurovereenkomst kenmerkt zich doordat partijen zich hebben verbonden om gedurende een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer prestaties te verrichten. Deze prestaties dienen voortdurend, telkens terugkerend of opeenvolgend te zijn.1 Hoewel de overeenkomst van borgtocht niet als duurovereenkomst valt te kwalificeren, vertoont de borgtocht voor toekomstige verbintenissen niettemin een verwantschap met de overeenkomsten die als ‘duurovereenkomst’ worden aangemerkt.2 De borgtocht voor toekomstige verbintenissen zorgt er wellicht niet voor dat de borg telkens prestaties moet verrichten – dit hangt immers af van de vraag of de schuldeiser hem zal aanspreken –, maar zijn aansprakelijkheid uit de borgtocht kan wel steeds terugkerend zijn door het opkomen van nieuwe gesecureerde vorderingen. Dezelfde problematiek die speelt in het kader van duurovereenkomsten doet zich dus voor bij de borgtocht die voor toekomstige verbintenissen is afgegeven: kan de borg opzeggen ondanks het feit dat er een contractuele, terugkerende aansprakelijkheid op hem rust?

In de eerste plaats zal, net als in art. 7:861 lid 1 BW ter zake van de particuliere borgtocht wordt gedaan, een onderscheid moeten worden gemaakt tussen de professionele borgtocht voor bepaalde tijd en die voor onbepaalde tijd. Ingeval de professionele borgtocht is aangegaan voor bepaalde tijd en er tussen partijen geen opzeggingsbevoegdheid is overeengekomen, zal een tussentijdse opzegging in beginsel niet mogelijk zijn. Slechts in uitzonderlijke, onvoorziene omstandigheden zal de overeenkomst opzegbaar zijn.3 Als de professionele borgtocht echter voor onbepaalde tijd is aangegaan, en er niets over de opzegging is geregeld tussen partijen, bestaat er meer ruimte om de mogelijkheid te aanvaarden van opzegging door de borg.4 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een aantal gezichtspunten worden gedestilleerd inzake de opzegbaarheid van onbenoemde duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Zo is een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar indien noch partijen noch de wet in de opzegbaarheid hebben voorzien.5 Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval echter wel meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat.6 Wanneer men de lijn uit deze jurisprudentie toepast op de vraag of een professionele borgtocht voor onbepaalde tijd opzegbaar is indien partijen niets hebben afgesproken over de opzegbaarheid, zal mijns inziens de aard van de overeenkomst van borgtocht een belangrijke rol spelen. De borgtocht zal immers zekerheid moeten bieden aan de schuldeiser voor de nakoming van de (toekomstige) verbintenissen tussen hem en de hoofdschuldenaar. Dit zekerheidskarakter brengt dan ook mee dat de borgtocht niet lichtvaardig door de borg kan worden opgezegd. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat de professionele borg slechts kan opzeggen, indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat, tenzij de omstandigheden van het geval tot een ander oordeel leiden.

201. In de literatuur is discussie ontstaan over de toelaatbaarheid en werking van een beding van ‘niet-opzegbaarheid’ bij een professionele borgtocht. Waar Blomkwist meent dat een dergelijk beding werking toekomt tussen partijen, meent Van Schaick – met verwijzing naar de Franse auteur Simler – dat het nietig is vanwege de strijd die het beding oplevert met de goede zeden.7 De meningen van beide auteurs staan in dezen dus diametraal tegenover elkaar. In mijn optiek zijn beide opvattingen echter te stellig geformuleerd. Zo moge het duidelijk zijn dat de partijautonomie door een beding van niet-opzegbaarheid ernstig in het gedrang kan komen. De opvatting van Blomkwist moet dan ook in zoverre worden genuanceerd dat de partijafspraak dat de professionele borgtocht niet kan worden opgezegd, lang niet in alle gevallen werking zal toekomen. Om op voorhand echter tot de conclusie te komen dat deze partijafspraak nietig is, zoals Van Schaick doet, miskent dat partijen met een beding van niet-opzegbaarheid in voorkomende gevallen wel degelijk rechtens te respecteren belangen proberen te waarborgen. Voor elk beding dat de opzegbaarheid van de professionele borgtocht probeert te beperken, zal door middel van uitleg moeten komen vast te staan welke werking toekomt aan het beding.8 Zo bestaat de mogelijkheid dat partijen met het beding hebben beoogd te voorkomen dat de borgtocht, die voor onbepaalde tijd geldt, gedurende of na een bepaalde tijd – bijvoorbeeld vijf jaren – kan worden opgezegd. De opzeggingsbevoegdheid wordt in dat geval gedurende de periode van vijf jaren teruggebracht tot het niveau dat zou gelden als de overeenkomst voor bepaalde tijd was aangegaan, zonder de looptijd van de overeenkomst aan te tasten.