7.2.4 Rechtsgevolgen van opzegging

202. Als de particuliere borg de borgtocht opzegt, blijkt uit art. 7:861 lid 2 BW wat de rechtsgevolgen daarvan zijn. De borgtocht duurt voor de reeds ontstane verbintenissen voort, en heeft dus slechts werking wat betreft de aansprakelijkheid voor toekomstige verbintenissen. De borg bevrijdt zich door de opzegging dus van zijnmogelijke aansprakelijkheid voor toekomstige verbintenissen die door de borgtocht werden gesecureerd.1 Hoewel er voor de professionele borgtocht geen uitdrukkelijke bepaling is die de rechtsgevolgen van opzegging regelt en partijen ook een contractuele opzeggingsbevoegdheid kunnen overeenkomen, ligt het voor de hand om aan te sluiten bij hetgeen in art. 7:861 lid 2 BW is bepaald.2 Door zijn opzegging blijft de borg in die gevallen dus ook slechts aansprakelijk voor de reeds ontstane verbintenissen.

203. Op deze plek verdient de casus bespreking waar iemand zich borg heeft gesteld voor de terugbetaling van de schulden voortvloeiend uit een rekening-courantkrediet. De rechtsgevolgen van opzegging komen bij de borgtocht voor een rekening-courantkrediet namelijk pregnant naar voren. Stel dat een bank (C) aan een vennootschap (A) een rekening-courantkrediet verstrekt. A kan met dit krediet maximaal € 250.000 debet staan. Voor het eventuele debetsaldo staat de grootaandeelhouder van de vennootschap (B) borg tot maximaal € 150.000. Deze borgtocht is, net als het krediet, voor onbepaalde tijd aangegaan. Vanwege het feit dat het rekening-courantkrediet is verstrekt onder bijzondere omstandigheden, moet B worden aangemerkt als een particuliere borg (vgl. art. 7:857 BW). Als particuliere borg komt aan hem de bevoegdheid toe om de borgtocht die voor onbepaalde tijd is aangegaan, te allen tijde op te zeggen (art. 7:861 lid 1 sub a BW). Op het moment dat het rekening-courantsaldo een debetstand vertoont van € 150.000 zegt B de borgtocht jegens C op. Na de opzegging ondergaat het saldo meerdere mutaties. In totaal wordt voor € 150.000 afgeboekt en tevens bijgeboekt, waarbij het saldo steeds kleiner of gelijk is gebleven aan de debetstand van € 150.000. Bij de uiteindelijke debetstand van € 150.000 wordt B door C aangesproken tot betaling uit hoofde van de borgtocht. B stelt dat hij niet langer aansprakelijk is, vanwege het feit dat de betalingen die tot de mutaties in het saldo hebben geleid zijn resterende, bestaande aansprakelijkheid teniet hebben doen gaan.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of B niet langer aansprakelijk is na zijn opzegging, is het inde eerste plaats van belangomvast te stellenwelke gevolgen de verschillende boekingen hebben gehad in het rekening-courantsaldo. Op grond van art. 6:140 BW wordt de nieuwste in rekening-courant geboekte post, in beginsel steeds verrekend met de oudste tegengestelde post die nog niet is verrekend.3 Slechts als partijen anders afspreken, zal een andere volgorde van toerekening tussen hen gelden (vgl. art. 6:140 lid 5 BW). Als in de rekening-courantverhouding tussenAenC geen andere afspraak is gemaakt, betekent dit dat de boekingen van € 150.000 steeds zijn verrekend met de oudste, nog niet verrekende posten. De bestaande schuld van € 150.000 waar B na de opzegging nog aansprakelijk voor bleef, is daarmee dus verrekend met de nieuwe posten die in de rekening zijn geboekt. De bestaande schuld waar de borg na de opzegging van de borgtocht nog voor aansprakelijk bleef, is daardoor tenietgegaan. Door het tenietgaan van de hoofdschuld wegens verrekening, is daarbij tevens de borg bevrijd van zijn aansprakelijkheid (art. 6:7 lid 2 BW).4

De imputatieregeling uit art. 6:140 BW brengt dus mee dat de aansprakelijkheid van de borg na de opzegging snel teniet kan gaan door nieuwe boekingen in de rekening-courant. Mede vanwege het feit dat de aansprakelijkheid van de borg in een dergelijke context snel kan verlopen, heeft Blomkwist verdedigd dat boekingen die na de opzegging worden gedaan in de rekening-courant niet op de hoofdschuld in mindering moeten worden gebracht.5 Hiermee miskent hij echter dat het niet in de macht ligt van de borg en de schuldeiser om de imputatie van de verrekening in rekening-courant te beïnvloeden door hun partijafspraak.6 Alleen de hoofdschuldenaar (A) en de schuldeiser (C) kunnen in de volgorde van toerekening ex art. 6:140 BW een wijziging aanbrengen.