6.4.4.4 De uitzonderingen

In sommige gevallen mogen thin capitalisationregels wel in strijd komen met het arm’s length-beginsel aangezien punt 3, letter c, van het commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag spreekt van ‘should normally not have the effect of increasing the taxable profits of the relevant domestic enterprise to more than the arm’s length profit’. De woorden ‘should normally not have the effect of increasing the taxable profits’ betekenen in het Nederlands: ‘zou er doorgaans niet toe mogen leiden dat de belastbare winst hoger wordt vastgesteld’. Zij impliceren dat uitzonderingen mogelijk zijn op de hoofdregel dat een thin capitalisationregel niet in strijd mag zijn met het arm’s length-beginsel. In het Thin Capitalisation rapport worden in dit verband de woorden ‘ought not normally to increase the taxable profits’ gebruikt. Dit roept de vraag op wanneer deze uitzonderingen zich voordoen. Uit het Thin Capitalisation rapport valt af te leiden dat daarbij is gedacht aan gevallen van fraude of misbruik.1

De vraag rijst vervolgens wanneer sprake is van fraude of misbruik. Sinds 2003 is in het commentaar op art. 1 OESO-modelverdrag opgenomen dat een belastingverdrag niet de toepassing kan verhinderen van nationale antimisbruikmaatregelen.2 Hierbij wordt wel aangetekend dat de lidstaten niet te snel moeten aannemen dat sprake is van misbruik. Als richtsnoer om te bepalen wanneer daarvan sprake is, geeft punt 9.5 van het commentaar op art. 1 OESO-modelverdrag een regel die vergelijkbaar is met het leerstuk van fraus legis: ‘A guiding principle is that the benefits of a double taxation convention should not be available where a main purpose for entering into certain transactions or arrangements was to secure a more favourable tax position and obtaining that more favourable treatment in these circumstances would be contrary to the object and purpose of the relevant provisions.’ Opmerkelijk is dat Nederland op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt.3 Nederland wil de toepassing van een belastingverdrag alleen achterwege laten in specifieke gevallen van misbruik of duidelijk onbedoeld gebruik.4

Wanneer rechtvaardigt de uitzondering die het commentaar maakt voor misbruiksituaties dat een thin capitalisationregel in strijd mag komen met het arm’s length-beginsel? Thin capitalisationregels richten zich tegen de overheveling van winst naar een gelieerde crediteur door middel van excessieve financiering met vreemd vermogen, een handelwijze die vaak op fiscale motieven berust. Deze vorm van belastingontwijking mag volgens het commentaar sowieso worden bestreden, zolang de correctie van de winst in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. De uitzondering die het commentaar maakt op deze regel moet daarom betrekking hebben op een andere vorm van misbruik. Of een dergelijke uitzondering zich voordoet, moet, naar het mij voorkomt, worden beoordeeld aan de hand van de ratio van de desbetreffende regeling tegen onderkapitalisatie.