VII.3.2.2 De norm van art. 2:9 BW

Op grond van art. 2:9 lid 1 BW is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot die taak behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Het tweede lid van art. 2:9 BW bepaalt vervolgens dat ieder van de bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur door ten minste één van hen.1

Tegen deze achtergrond is het zaak te bezien wat onder de term ‘onbehoorlijk bestuur’ moet worden verstaan. De term houdt verband met de norm die in art. 2:9 lid 1 BW is neergelegd.2 Op grond van die norm behoort iedere bestuurder zich jegens de vennootschap in het kader van zijn taakopdracht op verantwoorde wijze te gedragen. Volgens Assink vereist verantwoord bestuurlijk gedrag in de eerste plaats dat de bestuurder de vennootschap daadwerkelijk bestuurt. Hij mag zijn taak – met andere woorden – niet onvervuld laten. Daarnaast moet de bestuurder bij zijn taakvervulling binnen de grenzen van zijn bevoegdheden opereren, zijn bevoegdheden deugdelijk uitoefenen in het belang van de vennootschap en aan de voor hem geldende plichten voldoen.3

Hoewel art. 2:9 lid 2 BW voorziet in een disculpatiemogelijkheid, loopt een niet-uitvoerend bestuurder een aanzienlijk groter aansprakelijkheidsrisico dan een commissaris.4 Zoals ik al schreef, is een commissaris slechts ‘afgeleid’ aansprakelijk.5 Vervult een bestuurder zijn taak onbehoorlijk, dan brengt dat niet automatisch de aansprakelijkheid van een commissaris met zich mee. Een commissaris is op grond van art. 2:149/259 jo. 2:9 BW slechts hoofdelijk aansprakelijk indien ten minste één commissaris de hem opgedragen (toezichts)taak onbehoorlijk heeft vervuld en hij zich niet met succes kan disculperen. Wanneer is nu precies sprake van onbehoorlijke taakvervulling door een commissaris?

De jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid van commissarissen ex art. 2:149/259 jo. 2:9 lid 2 BW is schaars. Uit deze schaarse jurisprudentie komt niettemin het beeld naar voren dat een commissaris zich actiever moet opstellen indien de vennootschap in zwaar weer komt te verkeren en/of de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt.6 Hetzelfde geldt in de tegenovergestelde situatie waarin sprake is van een snelle en omvangrijke expansie van de onderneming.7 De commissaris behoort in voornoemde gevallen zijn toezicht te intensiveren.8 Doet hij dat niet, dan kan riskeert hij aansprakelijkheid. Illustratief is de Fairstar/Dockwise-casus.9