3.6 Rechten en verplichtingen uit verzekeringen die tot de verzekeringsportefeuille hebben behoord

1. Bij schadeverzekeringen is meestal tijdens de duur van de verzekeringsovereenkomst al bij de verzekeraar bekend dat er een schade is. De schade is dan tijdens de duur van de verzekeringsovereenkomst al gemeld aan de verzekeraar. De omvang van de schade hoeft echter niet meteen duidelijk te zijn. Het deel in de Asser-serie over verzekeringsrecht vermeldt als “meer van de hand liggende opvatting” dat er door de verwezenlijking van het risico waarvoor de verzekering was afgesloten een opeisbare vordering ontstaat in de zin van art. 7:942 lid 1 BW.2 Daar staat niet aan in de weg dat de schade nog begroot moet worden. Het kan zich dus voordoen dat de omvang van een bestaande opeisbare vordering pas blijkt nadat de duur van de schadeverzekeringsovereenkomst is verstreken. Dit voorbeeld noem ik hierna voorbeeld 1.

2. Bij aansprakelijkheidsverzekeringen is het echter goed mogelijk dat er pas na de duur van de verzekeringsovereenkomst blijkt dat er een schade is.3 Bij de meeste aansprakelijkheidsverzekeringen is (met enkele nuanceringen ter bescherming van de verzekerden) het zogenoemde “claims made-systeem” van toepassing: voor de dekking is bepalend dat de vordering tot schadevergoeding door de verzekerde dan wel diens verzekeraar tijdens de duur van de contractstermijn is ontvangen. Of de vordering door de verzekerde of de verzekeraar moet zijn ontvangen, hangt af van de polisvoorwaarden. Bij veel aansprakelijkheidsverzekeringen voor particulieren is echter het “act committed-systeem” van toepassing: bepalend voor de dekking is dat de schade binnen de duur van de contracts­termijn is veroorzaakt. In de polisvoorwaarden staat dan dat de verzekerden verzekerd zijn voor aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt of ontstaan tijdens de verzekeringsduur. Het feit dat de overeenkomst op de contractsvervaldatum eindigt, brengt dan dus niet mee dat de dekking is geëindigd.4 Bij een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren is op die verzekering dus ook het zogenoemde “uitlooprisico” gedekt. Het is dus mogelijk dat er (lang) na afloop van de verzekeringsovereenkomst alsnog een schade bij de schadeverzekeraar wordt gemeld en dat deze verplicht is deze schade te vergoeden. De situatie waarin er lang na afloop van de verzekering nog een opeisbare vordering jegens de verzekeraar ontstaat5 in het geval van een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren noem ik hierna voorbeeld 2.

Hiervoor is beschreven dat het in geval van schadeverzekeringen en herverzekeringen mogelijk is de civielrechtelijke route van art. 6:159 BW te volgen. Dat brengt mij op de vraag of dat in voorbeeld 1 en voorbeeld 2, dus ten aanzien van situaties waarin de duur van de verzekeringsovereenkomst al geëindigd is, juridisch en/of praktisch wel een optie is.

Ik ga hier uit van de veronderstelling dat contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW van een overeenkomst waarvan de duur is verstreken juridisch mogelijk is. Die gedachte baseer ik op de dissertatie van Van Rijssen die vermeldt dat het begrip contractsoverneming eigenlijk misleidend is. Hij beschrijft dat niet de overeenkomst als zodanig overgaat, maar de contractuele rechtspositie van een partij.6 Waar in juridische literatuur de opvatting is vermeld dat een niet (meer) bestaand contract niet door contractsoverneming kan overgaan, is dat uitsluitend in de context van een nietige, reeds vernietigde of reeds ontbonden overeenkomst.7 In het geval van contractsoverneming is de medewerking van de wederpartijen een vereiste.8 Eventueel zou men niet voor contractsoverneming kunnen kiezen, maar voor schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW. Schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven.

De verplichtingen zoals hierboven in het eerste voorbeeld bedoeld, gaan dus alleen juridisch over op de verkrijgende verzekeraar indien om medewerking wordt gevraagd in de zin van art. 6:159 BW. Indien voor schuldoverneming wordt gekozen heeft deze pas werking jegens de schuldeiser na zijn toestemming in de zin van art. 6:155 BW. Bij de overdracht van een verzekeringsportefeuille met toepassing van de civielrechtelijke route zal het samenstellen van het bestand met personen die om medewerking of toestemming zal worden gevraagd, dus zorgvuldig moeten plaatsvinden, onder meer om te bereiken dat ook dergelijke verplichtingen worden overgedragen.

Hetzelfde geldt in het tweede voorbeeld. In de praktijk zal het echter in beginsel geen optie zijn om een brief of e-mailbericht te versturen aan alle polishouders waarvan de duur van de verzekeringsovereenkomst (al lang) is verstreken om hun medewerking of toestemming te vragen. De situatie van voorbeeld 2 komt met name voor bij aansprakelijkheidsverzekeringen voor particulieren. De overdragende schadeverzekeraar kan ná de portefeuilleoverdracht geconfronteerd worden met vorderingen die pas ná de portefeuilleoverdracht opeisbaar zijn uit hoofde van schadeverzekeringsovereenkomsten die niet aan de verkrijgende schadeverzekeraar zijn overgedragen. Hij is daarvoor aansprakelijk jegens de uitkeringsgerechtigde. De overdragende en de verkrijgende verzekeraar kunnen afspreken dat dergelijke claims in hun onderlinge verhouding voor rekening en risico komen van de verkrijgende verzekeraar, maar daarmee loopt de verkrijgende verzekeraar een financieel risico. Indien bij aansprakelijkheidsverzekeringen voor particulieren voor de civielrechtelijke route wordt gekozen, is het maken van voor partijen acceptabele afspraken over verzekeringen die tot de portefeuille hebben behoord dus een belangrijk aandachtspunt.

Ook bij een keuze voor de toezichtrechtelijke route zijn de rechten en verplichtingen uit verzekeringsovereenkomsten waarvan de contractduur is verstreken (en die dus “behoord hebben” tot de verzekeringsportefeuille van de overdragende verzekeraar) een belangrijk aandachtspunt.

Art. 3:114 Wft heeft betrekking op “rechten en verplichtingen krachtens schadeverzekering”.9 Uit de wetsgeschiedenis10 valt af te leiden dat het gaat om rechten en verplichtingen krachtens een of meer overeenkomsten van schadeverzekering. Maar dat betekent nog niet dat de instemming van DNB alleen betrekking kan hebben op rechten en verplichtingen uit schadeverzekeringsovereenkomsten waarvan de contractduur nog niet is verstreken. Er staat immers niet dat de instemming van DNB alleen betrekking heeft op de overneming van rechten en verplichtingen krachtens een “lopende schadeverzekering” (of iets dergelijks). De tekst van art. 3:114 Wft impliceert derhalve niet dat de contractduur van schadeverzekeringsovereenkomsten nog niet verstreken mag zijn. De instemming van DNB voor een portefeuilleoverdracht met toepassing van art. 3:114 Wft kan daarom naar mijn mening tevens betrekking hebben op rechten en verplichtingen krachtens schadeverzekeringsovereenkomsten die tot de verzekeringsportefeuille van de overdragende schadeverzekeraar hebben behoord.

De in de inleiding van dit hoofdstuk 3.6 al genoemde voorbeeldteksten voor publicaties in de Staatscourant en dagbladen houden als gezegd in dat de overdracht óók betrekking heeft op verzekeringsovereenkomsten die tot de verzekeringsportefeuille hebben behoord. Dit ondersteunt de hiervoor omschreven interpretatie van art. 3:114 Wft.

De overdragende en de verkrijgende verzekeraar moeten zich er dus terdege van bewust zijn dat dit in beginsel de insteek is van de toezichtrechtelijke procedure en de bijbehorende advertenties. Dat betekent dat de verzekeraar die de verzekeringsportefeuille verkrijgt zich er grondig in zal moeten verdiepen in hoeverre de over te dragen voorzieningen ook toereikend zijn ten aanzien van verzekeringsovereenkomsten die tot de portefeuille hebben behoord. De voorzieningen moet ook toereikend zijn om uitkeringen te doen voor schade waarvan de omvang nog niet vaststaat (voorbeeld 1) of die zelfs nog niet is gemeld (voorbeeld 2).

Bij mijn onderzoek naar advertenties die op grond van art. 3:120 Wft in de Staatscourant zijn geplaatst, vond ik overigens zelfs een geval waarin alleen de rechten en verplichtingen krachtens schadeverzekeringsovereenkomsten die tot de portefeuille hadden behoord via de toezichtrechtelijke route werden overgedragen, en niet de rechten en verplichtingen krachtens schadeverzekeringsovereenkomsten die nog tot de portefeuille behoren. De achtergrond daarvan ken ik uiteraard niet, maar ik kan mij voorstellen dat het in dat geval ging om schadeverzekeringsovereenkomsten waarbij in de polisvoorwaarden was opgenomen dat de medewerking van polishouders nodig was in het geval van een portefeuilleoverdracht in welk geval het dus logischer was voor de overgang van de rechten en verplichtingen op grond van de lopende verzekeringsovereenkomsten voor de civielrechtelijke route te kiezen.11 Het lijkt erop alsof de rechten en verplichtingen uit de schadeverzekeringsovereenkomsten waarvan de duur was verstreken naderhand in een soort van veegactie met de toezichtrechtelijke route aan de verkrijgende verzekeraar zijn overgedragen.