7.3.7 Nauwere band

Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in artikel 8 lid 2 of lid 3 Rome I-Verordening bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Overigens is het woord ‘kennelijk’ alleen in de Nederlandse taalversie opgenomen. Het voorstel voor de Rome I-Verordening bevat deze inperking niet1 en het is ook niet opgenomen in de overige taalversies van de Rome I-Verordening.2

In de zaak Schlecker/Boedeker heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vraag wanneer een arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.3 Boedeker was van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 in dienst geweest van Schlecker in Duitsland. Vervolgens is Boedeker begin 1995 weer bij Schlecker in dienst getreden als ‘bedrijfsleidster Nederland’. Bij brief van 19 juni 2006 heeft Schlecker Boedeker laten weten dat haar functie als bedrijfsleidster Nederland met ingang van 30 juni 2006 zou ophouden te bestaan en heeft haar verzocht met ingang van 1 juli 2006 op basis van dezelfde voorwaarden de functie van hoofd van de controleafdeling te Dortmund (Duitsland) te verrichten. Het betrof een wijzigingsontslag naar Duits recht (Änderungskundigung). Boedeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verschillende gerechtelijke procedures in Nederland ingeleid. In het kader van één van deze procedures heeft zij de kantonrechter te Tiel verzocht vast te stellen dat het Nederlandse recht van toepassing was op haar arbeidsovereenkomst, alsmede de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding. Deze vorderingen zijn zowel door de kantonrechter te Tiel als het gerechtshof te Arnhem toegewezen, omdat Nederland krachtens artikel 6 lid 2 sub a EVO het gewone werkland was. Schlecker is hiertegen in cassatie gegaan en voerde aan dat de arbeidsovereenkomst was onderworpen aan Duits recht, met een beroep op de exceptieclausule van artikel 6 lid 2 EVO. Ter onderbouwing hiervan beriep Schlecker zich op het gegeven dat het salaris vóór de invoering van de Euro in Duitse Marken werd betaald, dat de werkgever een Duitse rechtspersoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen en dat Schlecker de reiskosten van Boedeker naar Nederland vergoedde. Omdat de Hoge Raad twijfelde over de uitleg van artikel 6 lid 2 laatste zinsdeel EVO, heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld.

Het Hof van Justitie heeft met verwijzing naar de arresten Koelzsch en Voogsgeerd geoordeeld dat het gewone werkland van artikel 6 lid 2 sub a EVO ruim moet worden uitgelegd, terwijl de vestiging van indienstneming van artikel 6 lid 2 sub b EVO slechts toepassing kan vinden als de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk werd verricht. Een andere uitleg zou indruisen tegen het door artikel 6 EVO nagestreefde doel, namelijk werknemersbescherming. Een dergelijke hiërarchie mist tussen artikel 6 lid 2 sub a EVO en het open einde. Artikel 6 EVO moet verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee de arbeidsovereenkomst de nauwste banden heeft, hetgeen er niet noodzakelijkerwijs toe leidt dat in alle situaties het gunstigste recht voor de werknemer wordt toegepast.

Uit de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO blijkt dat de rechter eerst op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6 lid 2 sub a en b EVO moet bepalen welk recht van toepassing is. Dit in het kader van het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen. Wanneer een overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land moet de rechter artikel 6 lid 2 sub a en b EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen. Daartoe dient de rechter volgens het Hof van Justitie rekening te houden met alle factoren die de arbeidsovereenkomst kenmerken en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Het Hof van Justitie heeft over deze factoren overwogen:

Artikel 6 lid 2 EVO moet in die zin worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende lange tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.5

Uit het arrest Schlecker/Boedeker kan worden afgeleid dat, hoewel artikel 8 Rome I-Verordening is gebaseerd op het beschermingsbeginsel, op grond van artikel 8 Rome I-Verordening als geheel moet worden gezocht naar het recht dat het nauwst met de persoonlijke en juridische situatie van de werknemer is verbonden.6 Hierbij gelden de gewone werkplek of bij afwezigheid daarvan de vestiging van indienstneming als vermoedens dat het recht van die landen het nauwst aanluit bij die arbeidsovereenkomst, tenzij uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Het feit dat in het arrest Schlecker/Boedeker meer lijkt te worden gezocht naar het land waar de werknemer fiscaal- en sociaalverzekeringsrechtelijk is ingebed lijkt te zijn ingegeven door de bijzonderheden van de zaak. Mevrouw Schlecker was een Duitse werkneemster die gedurende vele jaren voor haar Duitse werkgever in Nederland werkzaam was geweest, echter al die tijd in haar land van herkomst (Duitsland) was blijven wonen. Daardoor was de arbeidsovereenkomst in alle opzichten, behalve de werkplek, met Duitsland verbonden.

In geval van grensoverschrijdende overgang van onderneming lijken de meest problematische casusposities die waarin de vestigingsplaats van de onderneming en de gewone werkplek verschillen en die waarin de kennelijk nauwere band van artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening leidt tot het recht van een ander land dan de vestigingsplaats van de onderneming. Waartoe het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregel voor de individuele arbeidsovereenkomst concreet kan leiden, zal ik onderzoeken in de proeve van een oplossing.