4.11.5 De formele schaduwbestuurder

Tot de categorie formele schaduwbestuurders behoren het geval waarin een trustkantoor optreedt als bestuurder van een rechtspersoon waarvan de opdrachtgever de uiteindelijk gerechtigde is en die rechtspersoon (in beginsel) bestuurt overeenkomstig diens instructies, en het geval waarin iemand gebruikt maakt van een zogeheten katvanger.

In het voorbeeld van het trustkantoor is in mijn benadering de principaal wiens instructies worden opgevolgd als quasi-bestuurder aan te merken. Het is immers de principaal die materieel het beleid bepaalt, terwijl de trustbestuurder de beleidslijn van de principaal volgt. In de regel is die beleidslijn schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst tussen de principaal enerzijds en het trustkantoor en/of de cliëntvennootschap anderzijds, maar het kan ook gaan om (een serie) ad hoc instructies. Rusten op de principaal die langdurig of structureel het beleid van de cliëntvennootschap bepaalt, de verplichtingen die op formele bestuurders rusten? Uit de door mij verdedigde gelijkstelling van de principaal met een formele bestuurder wat betreft het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid, volgt niet noodzakelijk een gelijkstelling wat betreft de op het formele bestuur rustende verplichtingen. Het formele bestuur kan zich niet onttrekken aan de verplichtingen die de wet op het bestuur legt. De principaal kan (en zal in de regel) zodanige afspraken met het trustkantoor als bestuurder maken, dat de verplichtingen, in het bijzonder de administratie- en jaarrekeningplicht, enkel op het bestuur (blijven) rusten. Ik zie geen reden om in weerwil van een dergelijke afspraak aan te nemen dat op de principaal wel de administratie- en jaarrekeningplicht zou rusten. Aangezien hij een quasi-bestuurder is zullen hem, in het geval dat de rechtspersoon failliet gaat, wel de bewijsvermoedens kunnen worden tegengeworpen indien het formele bestuur in de nakoming van deze verplichtingen is tekortgeschoten.

In het geval dat een rechtspersoon wordt misbruikt voor criminele doeleinden, en een stroman of katvanger als formele bestuurder wordt benoemd, zal van die criminele activiteiten waarschijnlijk geen (deugdelijke) administratie worden bijgehouden. De principiële vraag is of op de formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw de administratie- en jaarrekeningplicht rust. Aannemende dat hij zich niet feitelijk met het bestuur van de rechtspersoon bemoeit, zal genoemde plicht niet op hem rusten. Daar zou tegenin gebracht kunnen worden dat de stroman of katvanger, die immers een groot risico loopt, veelal niet meer dan een marionet zal zijn, die ook niet over de kwaliteiten beschikt om de bestuursfunctie behoorlijk te kunnen uitoefenen, zodat die verplichtingen mede komen te rusten op de persoon die (uiteindelijk) verantwoordelijk is voor het feit dat de formele bestuurder slechts een marionet is. Tegen die benadering bestaan geen principiële bezwaren.