7.7.4.1 Schijnzelfstandigen

Dit laatste kan anders zijn wanneer van de opdrachtgever gezegd kan worden ook een zekere invloed te hebben op de risico’s. Waar ik tot nog toe van de zelfstandige hulppersoon heb gesproken, doelde ik op het prototype daarvan, te weten het bedrijf of de persoon dat/die werkt op basis van een overeenkomst van opdracht en in een ten opzichte van de opdrachtgever zelfstandige en economisch onafhankelijke positie verkeert.1 Het verrichten van werkzaamheden voor een ander buiten dienstbetrekking kent in de praktijk echter ook andere verschijningsvormen. Is bijvoorbeeld sprake van een ingeschakelde zzp’er die gezien de feitelijke verhoudingen tussen partijen, de door hen gemaakte afspraken en de (wijze van) uitvoering daarvan veeleer als ‘schijnzelfstandige’ doorgaat, dan komt een cumulatieve aansprakelijkheid van de opdrachtgever en -opdrachtnemer of mogelijk zelfs een exclusieve aansprakelijkheid van de opdrachtgever in beeld.2 Des te meer de hulppersoon zich bij de uitoefening van zijn werkzaamheden moet richten naar aanwijzingen van diens opdrachtgever, hoe deskundiger deze laatste is op het terrein van het werk dat de hulppersoon moet uitvoeren en hoe meer controle en toezicht de opdrachtgever uitoefent op het werk van de hulppersoon, hoe eerder kan (ook) een kwalitatieve aansprakelijkheid van de opdrachtgever ex art. 6:181 – die immers is gebaseerd op ‘invloed’ – in beeld komen. In dit perspectief past Rb. Den Bosch 13 juli 2011, JA 2011/164 (Val van steiger), waarin een zzp’er van een steiger viel waarvan een veiligheidsstrip ontbrak en letsel opliep. Deze steiger was door de hoofdaannemer van het werk ter beschikking gesteld aan de zpp’er. Volgens de rechtbank kon de gelaedeerde zzp’er in dit geval diens hoofdaannemer met succes ex art. 6:181 jo. 173 aanspreken. De rechtbank gaf geen toepassing aan art. 6:181 lid 2 (terbeschikkingstelling), omdat haars inziens de hoofdaannemer de zeggenschap over de steiger had behouden waarmee ‘de verantwoordelijkheid voor de steiger’ ook bij haar is blijven rusten. Dat in deze kwestie de hoofdaannemer aan de hand van ‘zeggenschap’ als gebruiker in de zin van art. 6:181 lid 1 werd aangemerkt, acht ik goed verdedigbaar. Echter, de zzp’er die ten tijde van het ongeval feitelijk handelde met de steiger, lijkt in beginsel daarnaast óók als gebruiker ex art. 6:181 lid 1 aangemerkt te kunnen worden. Voor schade door de steiger toegebracht aan een derde, zouden opdrachtgever en -nemer dan hoofdelijk verbonden zijn. Nu de zzp’er echter zélf de getroffene was, zou een hoedanigheid als bedrijfsmatige medegebruiker van de steiger ex art. 6:181 jo. 173 zijn vordering tegen de opdrachtgever onder druk hebben gezet.3

Dat in de casus van de gebrekkige steiger in ieder geval de opdrachtgever/ hoofdaannemer als ‘gebruiker’ ex art. 6:181 lid 1 kwalificeerde, past ook bij HR 23 maart 2012, NJ 2014/414, m.nt. Heerma van Voss (Davelaar/Allspan) over lid 4 van art. 7:658. Een arbeidskracht kan voor de toepassing van deze bepaling in aanmerking komen indien hij ‘voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is’ van diens opdrachtgever. Telkens zijn alle omstandigheden van het geval relevant, maar volgens de Hoge Raad komt in ieder geval betekenis toe aan:

Wanneer de ingehuurde arbeidskracht moet werken met een werktuig van diens opdrachtgever, zal van (enige) invloed op de veiligheid zijdens laatstgenoemde sprake zijn. De opdrachtgever heeft immers in verband met onderhoud, inspectie, en dergelijke invloed op de staat waarin zijn – al dan niet aan een ander ter beschikking gestelde – zaken verkeren, met ‘veiligheidsafhankelijkheid’ van degene die het werk verricht tot gevolg.5 Kortom, aan de hand van ‘zeggenschap’ en ‘invloed op de risico’s’ komt in het gegeven voorbeeld niet alleen ex art. 6:181 jo. 173 maar ook ex art. 7:658 lid 4 aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de door de steiger veroorzaakte schade in beeld.6

In het zojuist geschetste perspectief past ook de uitkomst in Hof Den Bosch 17 mei 2016, JA 2016/106 (Paard Dika). Een vrouw viel tijdens een paardrijles van een paard en sprak de manege ex art. 6:181 jo. 179 aan waar de les had plaatsgevonden. Deze verweerde zich door erop te wijzen dat de betreffende les niet onder haar verantwoordelijkheid had plaatsgevonden, maar werd verzorgd door een door haar ingeschakelde zelfstandig handelende instructeur aan wie de manege het lespaard had verhuurd. Het hof zag deze instructeur echter niet als bedrijfsmatige ‘eindgebruiker’ van het paard in de zin van lid 2 van art. 6:181 – zijn activiteiten werden naar buiten toe niet als afkomstig van een eenheid gezien – en wees (alleen) de manege ex art. 6:181 lid 1 als aansprakelijke aan. Hoewel ik moeite heb met de motivering van het hof die geïnspireerd lijkt op art. 6:171 (‘eenheid’),7 is de door hem bereikte uitkomst wel goed verdedigbaar. Ook wanneer het spoor van ‘zeggenschap’ (geïnspireerd op art. 6:170) wordt gevolgd, is het namelijk maar zeer de vraag of de zelfstandig handelende instructeur als een in art. 6:181 lid 2 bedoelde ‘eindgebruiker’ heeft te gelden. De rijlessen vonden plaats op het terrein van de manege, de manege plande zelf met de klanten de lessen in, de manege wees de paarden aan die de instructeur bij zijn lessen diende in te zetten en de klanten betaalden voor de lessen aan de manege. Ook de instructeur factureerde voor zijn werkzaamheden aan de manege – en niet aan ‘zijn’ klanten. In deze feitenconstellatie kan worden gezegd dat niet alleen de lespaarden onderdeel uitmaakten van de bedrijfsvoering van de manege, maar ook de ‘freelance’ instructeur die de rijlessen feitelijk verzorgde. En daarmee kwalificeert de manege zelf als de ‘(eind)gebruiker’ van het schadeveroorzakende paard. Een cumulatieve aansprakelijkheid van de manege én instructeur ex art. 6:181 lid 1 zou misschien ook niet onmogelijk zijn geweest, aangezien laatstgenoemde toch ook een zekere invloed op de risico’s zal hebben gehad: het paard bevond zich tijdens de les ‘in handen’ van de (in ieder geval in formele zin) niet-ondergeschikte instructeur, deze kon op eigen wijze invulling aan de rijlessen geven, verzorgde deze lessen op bestendige basis binnen de manege en beschikte over de nodige kennis en kunde.

Ook wanneer het niet gaat om het gebruik door de opdrachtnemer van aan hem door diens opdrachtgever ter beschikking gestelde zaken, maar om het gebruik door de opdrachtnemer van eigen zaken, acht ik het niet uitgesloten dat een zodanige band bestaat tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer, dat de opdrachtgever (mede) als bedrijfsmatige gebruiker kwalificeert van zaken die de opdracht nemer toebehoren. Denk aan de hulppersoon die ter uitvoering van de opdracht een eigen zaak gebruikt, terwijl het gebruik daarvan is voorgeschreven door diens opdrachtgever, het gebruik plaatsvindt op diens bedrijfslocatie, het niet gaat om gebruik op incidentele of kortdurende maar bestendige basis, de opdrachtgever over een zekere deskundigheid beschikt en de opdrachtnemer de nodige aanwijzingen geeft betreffende (de wijze van uitvoering van) de te verrichten werkzaamheden. Gebaseerd op ‘zeggenschap’ zou in een dergelijk geval naast de hulppersoon zélf, ook de opdrachtgever als de in art. 6:181 lid 1 bedoelde ‘gebruiker’ van de zaak aangemerkt kunnen. Maar ook een exclusieve aansprakelijkheid van de opdrachtgever, omdat niet diens hulppersoon maar (alleen) hijzelf als ‘(eind) gebruiker’ van de zaak heeft te gelden, is denkbaar. Naar mijn mening staat deze benadering overigens niet op gespannen voet met de gedachte achter art. 6:181 lid 2, waarin is bepaald dat in het geval van het ter beschikking stellen van zaken telkens maar één van de betrokken bedrijven een kwalitatieve aansprakelijkheid draagt. In de (summiere) toelichting op deze regel lijkt men namelijk bedrijven voor ogen te hebben gehad die (volledig) gescheiden van elkaar opereren,8 en niet ook bedrijven die in zekere zin met elkaar zijn verweven.9