7.5.1.2 Het verplaatsen van de onderneming naar het buitenland

De WOR heeft territoriale werking. Bij een verplaatsing van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland verliest de WOR zijn werking. De grensoverschrijdende fusie als zodanig brengt geen wijziging teweeg in de plaats waar de ondernemingsactiviteit wordt uitgevoerd. Het is evenwel denkbaar dat het voorstel tot grensoverschrijdend fuseren bepaalt dat de Nederlandse onderneming na de fusie naar het buitenland wordt verplaatst. Vooropgesteld moet worden dat de verplaatsing van de ondernemingsactiviteit een zelfstandig besluit is ten opzichte van het besluit tot juridisch fuseren. Voor de toepassing van de WOR gaat het om twee afzonderlijke besluiten. Het na de fusie verplaatsen van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland valt strikt genomen ook niet binnen het toepassingsbereik van Richtlijn 2001/23/ EG.1 Met de verplaatsing treedt immers geen wijziging op in de juridische entiteit van de werkgever. Dit betekent dat aan art. 6 Richtlijn 2001/23/EG geen betekenis toekomt en de verplaatsing van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland er in beginsel toe leidt dat de werknemers hun WOR-bevoegdheden verliezen.

Onder omstandigheden kunnen het besluit tot grensoverschrijdend juridisch fuseren en het besluit tot het verplaatsen van de ondernemingsactiviteit niet van elkaar worden losgekoppeld bij de toepassing van Richtlijn 2001/23/EG. Ik heb de situatie in gedachte dat de overplaatsing gelijktijdig met of binnen een paar weken na de juridische fusie geschiedt en één van de drijfveren voor dit laatste besluit betreft. Onder zulke omstandigheden bestaat een dusdanig sterke connectie tussen beide besluiten dat zij in het kader van Richtlijn 2001/23/EG als één en dezelfde aangelegenheid moeten worden beschouwd. In dat geval valt het besluit tot het verplaatsen van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland binnen het toepassingsbereik van Richtlijn 2001/23/EG. Hoe meer tijd tussen beide besluiten zit, hoe moeilijker de verplaatsing zal zijn terug te voeren tot het besluit juridisch te fuseren. Waar die grens ligt, is lastig op voorhand aan te geven en is sterk afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.

Valt het besluit tot overplaatsing van de ondernemingsactiviteit binnen het bereik van Richtlijn 2001/23/EG, dan regelt art. 6 Richtlijn 2001/23/EG de bescherming van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschapsrechten van de Nederlandse werknemers. De eenheid van de onderneming zal doorgaans als gevolg van de verplaatsing verloren gaan. Dat is zeker het geval als de verkrijger de overgenomen activiteit integreert binnen zijn eigen onderneming. Maar ook indien dit niet het geval is, blijft de eenheid hoogstwaarschijnlijk niet bestaan. De A-G merkt in haar conclusie bij het UGT-FSP arrest op dat bij de toetsing of de eenheid behouden is gebleven belang toekomt aan de organisatorische realiteit van de betrokken entiteit na de overgang.2 Ik leid hieruit af dat de inbedding van de onderneming in een buitenlands rechtsstelsel en de toepassing van een buitenlands medezeggenschapssysteem maken dat van een behoud van eenheid in de zin van art. 6 Richtlijn 2001/23/EG niet snel sprake zal zijn.

Het bovenstaande betekent dat de bescherming van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschapsrechten van de Nederlandse werknemers vorm krijgt op basis van art. 6 lid 1 (vierde alinea) Richtlijn 2001/23/EG. De werknemers moeten naar behoren vertegenwoordigt blijven. De werknemersvertegenwoordigers behouden hun mandaat totdat een nieuwe werknemersvertegenwoordiging is samengesteld ten aanzien waarvan alle werknemers – ook de overgenomen Nederlandse werknemers – invloed hebben uitgeoefend.3 In paragraaf 7.5.1.1 stelde ik dat het behoud van mandaat slechts betrekking heeft op de individuele bevoegdheden van de werknemersvertegenwoordigers en hun functie. Dit geldt ook hier. Bij een verplaatsing van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland krijgen de collectieve bevoegdheden vorm op basis van het medezeggenschapsrecht van het land waar de onderneming zich na de overgang bevindt.4 Deze uitkomst is in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het Hof overwoog in het arrest Collino en Chiappero dat Richtlijn 2001/23/EG niet tot doel heeft de werknemer meer bescherming te bieden dan dat hij zonder de overgang zou hebben genoten.5 Indien de vervreemder de ondernemingsactiviteit zelf naar het buitenland had verplaatst (dus zonder een wijziging in het werkgeverschap en zonder nadere afspraken), zou het toepasselijke medezeggenschapsrecht ook zijn gewijzigd.

Dit neemt niet weg dat de functie van de overgenomen werknemersvertegenwoordigers blijft bestaan. Op welke wijze de verkrijger de overgenomen werknemersvertegenwoordigers in de besluitvorming betrekt, laat Richtlijn 2001/23/EG over aan het nationale recht van de lidstaten onder de voorwaarde dat de werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven. Bij een verplaatsing van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland wordt dit aspect vormgegeven door het buitenlandse implementatierecht.6 In België is gekozen voor het toevoegen van de overgenomen werknemersvertegenwoordigers aan het bij de verkrijger bestaande medezeggenschapsorgaan (art. 21 § 10 wet behoudende organisatie van het bedrijfsleven). In Duitsland is art. 6 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG niet expliciet geïmplementeerd, maar verplicht de wet veelal tot het uitschrijven van nieuwe verkiezingen (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 und 6 BetrVG).7 Tot het moment dat het vertegenwoordigingsorgaan opnieuw is samengesteld, verliezen de overgegane werknemersvertegenwoordigers hun functie (§ 24 Abs. 1 BetrVG). Zij behouden wel hun ontslagbescherming (§ 15 KSchG jo. § 103 BetrVG). Hoewel zowel de Belgische als de Duitse bepaling is geschreven voor een interne overgang van onderneming, noopt een richtlijnconforme interpretatie ertoe de bepalingen tevens toe te passen op de grensoverschrijdende variant.

Het Nederlandse recht kent op dit punt geen expliciete voorziening. Het huidige Nederlandse recht biedt voor een aan het Belgische dan wel Duitse recht soortgelijke oplossing geen mogelijkheden. Het toevoegen van de overgenomen werknemersvertegenwoordigers aan de bestaande ondernemingsraad van de verkrijger is niet toegestaan (art. 6 lid 6 WOR) en nieuwe verkiezingen vinden eerst plaats na afloop van het mandaat van de ondernemingsraad (art. 12 WOR). Een idee is de overgenomen buitenlandse werknemersvertegenwoordigers in een onderdeelcommissie op te nemen die bevoegd is voor aangelegenheden die specifiek de overgenomen werknemers aangaan. Hiervoor is wel de medewerking van de ondernemingsraad van de verkrijger vereist (art. 15 lid 3 WOR).