4.8 De nadere overeenkomst

In deze paragraaf zal aandacht worden besteed aan de als verdeling te kwalificeren ‘nadere overeenkomst’.1 De behandeling zal plaatsvinden aan de hand van enkele gestileerde voorbeelden naar oud respectievelijk nieuw recht.

Als uitgangspunt wordt genomen een rechtshandeling X, die niet als scheiding/verdeling kan worden aangemerkt. Stel dat deze rechtshandeling betreft een door de erflater bij leven met een van zijn kinderen gesloten koopovereenkomst, onder de bepaling dat de levering zal plaatsvinden na zijn overlijden. In het navolgende wordt ervan uitgegaan dat na het overlijden van de erflater de kinderen van de erflater als erfgenamen en medegerechtigden tot de nalatenschap willen overgaan tot levering van het verkochte goed met gebruikmaking van de rechtsfiguur van boedelscheiding/verdeling om redenen van fiscale aard.

We bezien eerst de situatie naar oud recht ervan uitgaande dat de oorspronkelijke rechtshandeling X wordt gevolgd door een als boedelscheiding bedoelde rechtshandeling S. Het belanghebbende kind laat zich het goed leveren ter uitvoering van koop onder het maken van aanspraak op de gewenste fiscale behandeling wegens de verkrijging krachtens boedelscheiding. Indien X als koop wordt uitgevoerd kan niet tevens sprake zijn van de uitvoering van Sals scheiding, maar dient S te worden aangemerkt als een tot levering bestemde handeling. Anders gezegd: waar zowel X als S zelfstandig bezien als causa zouden kunnen dienen, brengt de inzet van S ter uitvoering van X met zich dat aan S de kwalificatie scheiding wordt onthouden, in zoverre dat laatstbedoelde rechtshandeling niet als causa voor levering kan worden aangemerkt. Waar boedelscheiding twee elementen combineert, namelijk die van de obligatoire overeenkomst en die van de zakenrechtelijke uitvoering, wordt – zo zouden we kunnen zeggen – door de Hoge Raad het element causa aan de rechtshandeling onthouden, zodat enkel het zakenrechtelijke element overblijft.2

Zouden betrokkenen wel van scheiding gebruik hebben willen maken, dan zouden zij hun toevlucht hebben moeten zoeken tot een als causa dienende scheiding. Waar in de casus het door betrokkenen beoogde resultaat niet wordt bereikt door het noveren van de leveringshandeling, zou novatie van de causa hen wel ten dienste hebben gestaan. Na novatie, een verschijningsvorm van afstand, zou immers niet de oorspronkelijke rechtshandeling van koop zijn uitgevoerd, maar de nadere overeenkomst van scheiding.

Wat is rechtens indien, uitgaande van de bovenstaande casus, de als scheiding beoogde rechtshandeling S vervangen wordt door een als verdeling bedoelde rechtshandeling V, gevolgd door de leveringshandeling L?

Met de verdeling zijn we onder de vigeur van het NBW terecht gekomen. Anders dan scheiding kent verdeling geen zakenrechtelijke of beter gezegd goederenrechtelijke werking. Voor de goederenrechtelijke werking dient de rechtshandeling van verdeling te worden gevolgd door een levering overeenkomstig het bepaalde in art. 3:186 BW. Waar de rechtshandeling van verdeling op grond van de eerste volzin van het verdelingsbegrip de causa voor levering kan vormen, wordt echter de als verdeling geformuleerde handeling de kwalificatie ‘verdeling’ onthouden indien een verdelingsconstructie wordt opgezet ter nakoming van een schuld als bedoeld in de tweede volzin, die niet voortspruit uit verdeling. In zoverre verhindert de tweede volzin de mogelijkheid om met behoud van de oorspronkelijke causa anders dan verdeling, via een daaropvolgende verdelingsconstructie een verkrijging krachtens verdeling te realiseren. Aldus kan de als verdeling beoogde rechtshandeling V niet als causa dienen voor een verkrijging krachtens verdeling.

Aangenomen kan worden dat betrokkenen met gebruikmaking van de novatie van de causa een nadere overeenkomst kunnen creëren die, voorzien van de kenmerken van verdeling, kan dienen als causa voor levering. Wordt ter uitvoering van een dergelijke causa geleverd, dan wordt langs deze weg in een verkrijging krachtens verdeling voorzien. Deze werkwijze wordt ondersteund door de parlementaire geschiedenis op grond waarvan moet worden aangenomen dat via novatie van de causa het mogelijk is een verdeling te bewerkstelligen.3

In aanvulling op bovenstaande constateringen kan de vraag worden gesteld in hoeverre de nadere overeenkomst de erfgenamen ook overigens – dus zonder gebruikmaking van novatie – ten dienste staat indien zij tot eenzelfde resultaat wensen te komen. Denkbaar is dat deelgenoten eveneens op een andere wijze dan via novatie van de oorspronkelijke, niet als verdeling kwalificerende causa ‘afscheid’ kunnen nemen. Zo kunnen betrokkenen overeenkomen de oorspronkelijke causa te ontbinden om vervolgens via een nadere overeenkomst een verdeling te bewerkstelligen.4

Naast de mogelijkheid om de oorspronkelijke causa teniet te doen, kan ook de vraag worden gesteld of hetzelfde resultaat kan worden bereikt onder handhaving van de oorspronkelijke, niet als verdeling aan te merken causa. De parlementaire geschiedenis stelt immers als eis voor de rechtvaardiging van de aanwezigheid van een verdeling dat er sprake is van een nadere overeenkomst die een verdeling is, niet de eis dat de overeenkomst waartoe de nadere overeenkomst ‘nader’ is, niet meer ‘is’. Indien dan de nadere overeenkomst de grondslag vormt voor de acceptatie van een als verdeling aan te merken overeenkomst, terwijl de rechtshandeling waartoe de nadere overeenkomst ‘nader’ is, dat niet is, dan is er ook grond om aan te nemen dat een andere nadere overeenkomst dan in de parlementaire geschiedenis vermeld, als verdeling te accepteren is.

Met deze vaststelling kom ik toe aan de vraag in hoeverre betrokkenen de mogelijkheid hebben om een voor verdeling vereiste causa te creëren in het kader van een beoogde verkrijging krachtens verdeling.