4.6 Geen novatie van de leveringshandeling

Hierboven is vastgesteld dat het rechtens mogelijk is de causa voor levering te noveren ten behoeve van een verkrijging krachtens verdeling. De parlementaire geschiedenis duidt op deze novatie van de causa waar deze spreekt over de mogelijkheid van schuldvernieuwing in het kader van de verkrijging met als resultaat een nadere overeenkomst die verdeling oplevert.1 De vraag kan worden gesteld of behalve novatie van de causa ook novatie van de leveringshandeling mogelijk is.

Het noveren van de leveringshandeling wordt onder OBW niet voor onmogelijk gehouden. Kleijn verdedigt in zijn dissertatie de mogelijkheid om scheiding in te zetten bij de uitvoering van handelingen die in zichzelf geen scheiding zijn. Denk aan de overdracht van een door de erflater verkocht goed aan een van de erfgenamen en aan de uitkering van een legateerd goed aan de legataris.2 In geen van beide gevallen is er sprake van een scheiding wegens de koop of het legaat.3 Indien echter in het geval van koop de deelgenoten overeenkomen, aldus Kleijn, dat de schuld gekweten zal worden doordat de deelgenoot/koper het goed verkrijgt boven zijn aandeel, dan kan deze omzetting als een novatie worden beschouwd en de novatie worden beschouwd als te zijn een scheidingshandeling nu er sprake is van een overeenkomst tussen de deelgenoten met als oogmerk de opheffing van de gemeenschap ten aanzien van dit goed.4 Ook met betrekking tot het legaat van een goed stelt Kleijn zich op het standpunt dat, indien kwijting wordt gegeven voor de verplichtingen uit het legaat tegen toedeling van het goed bij boedelscheiding, er sprake is van novatie.5

Advocaat-generaal Moltmaker bespreekt de mogelijkheid van novatie van de leveringshandeling in zijn conclusies vóór de arresten HR 4 maart 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AB8699),6 HR 4 maart 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AB8698)7 en HR 16 september 1992.8 Voor een goed begrip zal ik eerst de feiten behandelen zoals deze in de hier bedoelde zaken aan de orde kwamen, voor zover relevant voor de te beantwoorden vraag naar de mogelijkheid van novatie van de leveringshandeling.

In HR 4 maart 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AB8699)9 is het feitencomplex als volgt. Een dochter koopt bij akte van 24 maart 1966 van haar ouders een woning. Uit de akte kan worden opgemaakt dat de koop wordt aangegaan onder de opschortende, niet terugwerkende voorwaarde dat de dochter de eerststervende van haar ouders zal overleven en onder de ontbindende voorwaarde dat de woning aan de dochter krachtens boedelscheiding wordt toebedeeld. De vader overlijdt in november 1982. De moeder verwerpt de nalatenschap met als gevolg dat de koopster en haar zuster, ieder voor de helft, tot de nalatenschap van hun vader zijn gerechtigd. Bij akte van 8 december 1983 wordt ter uitvoering van de verplichtingen uit koop onder andere de woning aan vorenbedoelde dochter overgedragen. De inspecteur is van opvatting dat ter zake van de verkrijging van de woning overdrachtsbelasting is verschuldigd. De dochter maakt hiertegen bezwaar, maar zonder succes. Het hof bevestigt de uitspraak op bezwaarschrift en overweegt dat de dochter de eigendom van de woning niet heeft gekregen als opvolger onder algemene titel van haar vader, maar als koopster ingevolge de akte van 24 maart 1966. Verder overweegt het hof dat het mogelijk was geweest om het onroerend goed krachtens boedelscheiding toe te delen hetgeen in laatstbedoelde akte als een ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst was aangemerkt. Nu partijen de voorkeur hebben gegeven aan de uitvoering van de koopovereenkomst verkrijgt belanghebbende het goed ten titel van koop en niet, ook niet voor een gedeelte, krachtens erfrecht. Het cassatiemiddel stelt primair dat verkrijging door de dochter is aan te merken als een verkrijging krachtens scheiding van een huwelijksgemeenschap of nalatenschap waarin de verkrijger was gerechtigd als rechtverkrijgende onder algemene titel als bedoeld in art. 3 letter b Wbr. De Hoge Raad verwerpt het beroep:

In HR 4 maart 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AB8698)11 moet van het volgende worden uitgegaan. Op 27 augustus 1971 testeert een buurvrouw ten behoeve van haar buurman in zoverre dat zij aan hem legateert haar woning tegen inbreng van een getaxeerde waarde. In dezelfde maand van hetzelfde jaar, maar na te hebben getesteerd in vorenbedoelde zin, verkoopt de buurvrouw aan haar buurman haar woning tegen de vorenbedoelde waarde onder de bepaling dat de woning in eigendom zal worden overgedragen binnen drie maanden na haar overlijden. De buurvrouw overlijdt in augustus 1981. In december van dat jaar wordt haar voormalige woning aan de koper overgedragen. De erfgenaam van de overleden vrouw verklaart in de akte dat de overdracht geschiedt ter uitvoering van het legaat. Daarnaast verklaren de comparanten in de akte dat door de overdracht tevens is voldaan aan de rechten en verplichtingen voor zover deze uit de vorenbedoelde koopovereenkomst voortvloeien. Het hof overweegt dat de rechtstitels van eigendomsverkrijging, koop en legaat, onverenigbaar zijn.12 Het hof stelt vast dat na het overlijden van erflaatster ten behoeve van de voormalige buurman twee vorderingsrechten tot overdracht van het onroerend goed bestonden en dat deze zich het goed deed overdragen ter uitvoering van het legaat. Het cassatiemiddel richt zich onder meer tegen de hier weergegeven opvatting van het hof. De Hoge Raad beoordeelt de klachten als ongegrond:

In HR 16 september 199214 zijn de feiten als volgt. Op 22 december 1982 heeft erflaatster aan haar zoon verkocht en in economische eigendom overgedragen een woning. Op 6 juli 1988 overlijdt erflaatster onder achterlating van haar drie kinderen, waaronder vorenbedoelde zoon, als erfgenamen. Bij notariële akte van 14 september 1988 verklaren de drie erfgenamen over te gaan tot scheiding en deling van de tot de nalatenschap behorende woning onder toedeling van de woning aan vorenbedoelde zoon. In dit verband wordt door de erfgenamen tevens verklaard dat de scheiding en deling geschiedt ter uitvoering van en onder volledige handhaving van de koopovereenkomst, onder verwijzing naar de akte van 22 december 1982. Daarnaast verklaren de erfgenamen de vermelde koopovereenkomst uitdrukkelijk niet te ontbinden, maar deze af te wikkelen door middel van scheiding en deling via toedeling van de woning aan de zoon onder gelijktijdige verrekening van en kwijting voor de tot de nalatenschap behorende leveringsverplichting.15 Het hof constateert uitgaande van de geschetste feiten bij de beoordeling van het geschil dat de betrokkenen de koopovereenkomst hadden kunnen ontbinden en tot scheiding en deling hadden kunnen overgaan.16 Het hof constateert eveneens dat dit niet is gebeurd, maar dat onder uitdrukkelijke instandhouding van de koopovereenkomst betrokkenen ‘nader overeengekomen’ zijn dat de tot de nalatenschap behorende leveringsverplichting werd omgezet – het hof spreekt over schuldvernieuwing17 – in een verplichting om bij scheiding en deling de woning aan de zoon toe te delen.18

Nadat in deze zaak cassatie is ingesteld, gaat Moltmaker in zijn conclusie in op de mogelijkheid van novatie van de leveringsverplichting met behulp van scheiding.19 Omdat de Hoge Raad niet eerder blijk had gegeven van sanctionering van een dergelijke novatie, overweegt Moltmaker in zijn conclusie vóór HR 16 september 1992 het volgende: ‘Het is de vraag’, aldus Moltmaker, ‘of Uw Raad in het arrest BNB 1987/150 [HR 4 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB8698, THS] de door mij veronderstelde mogelijkheid van objectieve novatie van de leveringsverplichting (…) categorisch heeft verworpen, dan wel slechts heeft verworpen op grond van de omstandigheden van het daar aan de orde zijnde geval (…).’20 Moltmaker overweegt verder dat, indien de Hoge Raad in dat arrest de novatiegedachte niet heeft aanvaard op de grond van de omstandigheden van dat geval, het denkbaar is dat novatie van (uitsluitend) de leveringsverplichting door hem wel mogelijk wordt geoordeeld.21 Moltmaker concludeert tot verwerping van het beroep,22 uitgaande van de veronderstelling dat het hof op goede gronden de juiste beslissing heeft genomen.23

Op 16 september 1992 vernietigt de Hoge Raad de uitspraak van het hof, daarbij in verband met het vorenstaande overwegende:

Uit het vorenstaande kan de conclusie worden getrokken dat, naar oud recht, het gebruik van een scheiding als uitvoering van een causa die geen scheiding is niet denkbaar is, ook niet bij wege van objectieve novatie. Men zou, ook hier voor oud recht, kunnen zeggen: de handeling ter uitvoering van de verplichting op grond van een rechtshandeling die geen scheiding is, is ook zelf geen scheiding. De uitkomst voor scheiding kan, naar huidig recht, worden vergeleken met de formulering van de tweede volzin van het verdelingsbegrip. Hieruit moet worden begrepen dat een handeling niet een verdeling is, indien deze strekt tot nakoming van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld, die niet voortspruit uit verdeling. Het gebruik van een als verdeling beoogde rechtshandeling ter uitvoering van een causa die geen verdeling is, leidt niet tot verdeling en daarmee evenmin tot een verkrijging krachtens verdeling.