7.6.2 Toelichting op de jurisprudentie

In de jurisprudentie is het vraagstuk omtrent de vergeten 403-verklaring op twee manieren aan de orde gekomen. Ten eerste zijn er uitspraken waarbij de rechter moet oordelen of een crediteur de moedermaatschappij aansprakelijk kan stellen op grond van de vergeten 403-verklaring.1 In de meeste gevallen heeft de moedermaatschappij daarentegen haar – in eerste instantie – vergeten 403-verklaring na verloop van tijd alsnog ingetrokken en wil zij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen.2 De rechter moet dan oordelen of de crediteur verzet kan instellen tegen dit voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.3 Hoewel de rechtsvragen verschillend zijn, is de achterliggende afweging hetzelfde. Het is telkens de vraag of de crediteur een beroep kan doen op de 403-verklaring – inhoudende dat de moedermaatschappij moet nakomen of dat de crediteur verzet kan instellen tegen de beëindiging – of dat het beroep op de 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – waardoor de moedermaatschappij niet aansprakelijk is of het verzet is afgewezen. Ik richt mij voor dit onderzoek op het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een beroep van een crediteur op een vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – later in deze paragraaf kom ik op deze rechtsvraag terug. Op welke grond de crediteur een beroep doet op deze verklaring is van ondergeschikt belang. Ik laat dit onderscheid daarom verder rusten.

Tot begin 2010 hebben alle uitspraken met betrekking tot een vergeten 403-verklaring dezelfde uitkomst. Telkens oordeelt de rechter dat de crediteur onverminderd een beroep kan doen op de vergeten 403-verklaring.4 Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s komt meer gewicht toe aan de gedeponeerde 403-verklaring dan aan de omstandigheden waaruit de crediteur kan afleiden dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken.5

De Jones Lang LaSalle-beschikking uit 2010 is de eerste uitspraak waarbij een beroep van een crediteur op een vergeten 403-verklaring niet wordt gehonoreerd.6 De feiten die ten grondslag liggen aan deze uitspraak zijn kort gezegd als volgt. De moedermaatschappij heeft haar aandelen in de 403-maatschappij overgedragen aan een derde. Als een gevolg van deze overdracht is de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij verbroken. Sindsdien behoort de 403-maatschappij tot de groep van de overnemende rechtspersoon. Vervolgens doen de zustermaatschappijen – uit de nieuwe groep – een beroep op de vergeten 403-verklaring. Zij spreken de – voormalige – moedermaatschappij aan voor zogenoemde ‘intercompany vorderingen’ op de 403-maatschappij.

De OK overweegt dat aangezien de groepsband met de – voormalige – moedermaatschappij is verbroken, de 403-maatschappij niet meer (rechtsgeldig) gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Daarnaast wijst de OK erop dat bij de nieuwe groep van de 403-maatschappij sprake is van een (feitelijke) personele unie, waardoor alle rechtspersonen binnen de groep zonder meer geacht moeten worden op de hoogte te zijn van de verbroken groepsband tussen de – voormalige – moeder- en de 403-maatschappij. Volgens de OK brengt een redelijke en op de praktijk toegesneden toepassing van het groepsregime met zich dat onder deze omstandigheden de – voormalige – moedermaatschappij op grond van de vergeten 403-verklaring niet aansprakelijk is voor de intercompany vorderingen van de zustermaatschappijen op de 403-maatschappij. De zustermaatschappijen kunnen daarom geen beroep doen op deze verklaring.

Hoewel de uitkomst van de Jones Lang LaSalle-beschikking positief is ontvangen,7 is er in de literatuur een kritische kanttekening geplaatst bij de juridische grondslag van het oordeel van de OK. Verschillende auteurs merken terecht op dat een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring wél aansprakelijk is voor intercompany vorderingen op de 403-maatschappij.8 De OK had daarom niet moeten oordelen dat de – voormalige – moedermaatschappij op grond van de vergeten 403-verklaring niet aansprakelijk is voor de intercompany vorderingen van de zustermaatschappijen op de 403-maatschappij. In plaats daarvan had zij moeten oordelen dat het beroep van de zustermaatschappijen op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 lid 2 BW.9 Het lijkt erop dat deze kritiek niet aan dovemansoren is gericht. In de twee uitspraken met betrekking tot een vergeten 403-verklaring die volgden, nam de rechter deze grond als uitgangspunt voor zijn oordeel.

Als eerste heeft de Rechtbank Utrecht het beroep van een crediteur op een vergeten 403-verklaring afgewezen. Evenals de OK in de Jones Lang LaSalle-beschikking wijst de rechtbank op de nauwe band tussen de crediteur en de 403-maatschappij.10 De rechtbank merkt op dat de crediteur een lening heeft verstrekt aan de partij die de aandelen in de 403-maatschappij heeft overgenomen van de moedermaatschappij. Daarnaast wijst zij erop dat de crediteur sinds de overname (middellijk) aandeelhouder is van de 403-maatschappij en dat de 403-maatschappij borg staat voor de terugbetaling van de lening aan de crediteur. Volgens de rechtbank moet de crediteur daarom hebben geweten dat de groepsband tussen de – voormalige – moeder- en de 403-maatschappij is verbroken en dat de moedermaatschappij is vergeten haar 403-verklaring in te trekken. De rechtbank oordeelt dat het beroep van de crediteur op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De meest recente uitspraak met betrekking tot een vergeten 403-verklaring is van de OK.11 Zij herhaalt de eerdergenoemde overweging dat vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s meer gewicht toekomt aan de gedeponeerde 403-verklaring dan aan de omstandigheden waaruit de crediteur kan afleiden dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Dit is volgens de OK slechts anders indien het beroep van de crediteur op de vergeten 403-verklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In casu ziet zij echter geen reden om af te wijken van de hoofdregel en honoreert zij het beroep van de crediteur op de vergeten 403-verklaring.

Met deze twee laatste uitspraken is een duidelijke lijn ingezet hoe geoordeeld moet worden over (het beroep van een crediteur op) een vergeten 403-verklaring. Het uitgangspunt is dat een crediteur een beroep kan doen op de vergeten 403-verklaring, maar dat een dergelijk beroep onder omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Welke omstandigheden onder meer een rol kunnen spelen, komt hieronder aan bod.