7.6.4 Een beroep op een vergeten 403-verklaring en het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie

Aan de hand van het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie onderzoek ik hoe de 403-aansprakelijkheid moet worden uitgelegd in het licht van de functie van deze aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij. Strikt genomen heeft dit uitgangspunt dus geen betrekking op de atypische situatie dat een 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken en een crediteur een beroep doet op deze verklaring. Toch zijn er twee grondbeginselen van dit uitgangspunt1 die van belang zijn bij de beoordeling onder welke omstandigheden het beroep van een crediteur op een vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Enerzijds is het van belang dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring is bedoeld ter compensatie van de crediteuren voor het feit dat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien als deze gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.2 Als de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, hebben de crediteuren geen gebrek aan inzicht meer. Een crediteur van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht na het openbaar maken van een dergelijke jaarrekening, hoeft dus niet te worden gecompenseerd. Hij zou daarom geen beroep moeten kunnen doen op de vergeten 403-verklaring.

Anderzijds speelt mee dat een crediteur volgens het door mij bepleite uitgangspunt niet in een nadeliger positie mag komen doordat de 403-maatschappij gebruikmaakt of heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Hoewel dit beginsel zelf niet wordt geschonden – een crediteur van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht na het openbaar maken van een jaarrekening kan deze jaarrekening inzien en ondervindt dus geen nadeel –, speelt de onderbouwing voor dit beginsel wel een belangrijke rol. Een crediteur heeft geen invloed op de keuze van de 403-maatschappij om al of niet gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime noch op de keuze van de moedermaatschappij om de 403-verklaring in te trekken.3 De crediteur heeft daarom een beperkte onderzoeksplicht om na te gaan of de 403-maatschappij nog gebruikmaakt van deze vrijstelling en of de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Het uitgangspunt is daarom dat de crediteur moet kunnen vertrouwen op de gedeponeerde 403-verklaring en de moedermaatschappij op grond hiervan aansprakelijk kan stellen. Hiervan kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden afgeweken. Het is echter niet aan de crediteur om zelf actief op zoek te gaan naar dergelijke omstandigheden – zoals de omstandigheden die ik in de vorige paragraaf noemde.4

Naar mijn mening moet met betrekking tot een beroep op een vergeten 403-verklaring meer belang worden gehecht aan het feit dat de crediteur geen invloed heeft op de keuze van de moedermaatschappij om de 403-verklaring in te trekken. Van een crediteur mag niet worden verwacht dat hij nagaat of de moedermaatschappij al of niet is vergeten de 403-verklaring in te trekken. De crediteur mag niet de dupe zijn van de onoplettendheid van de moedermaatschappij. Zolang de moedermaatschappij de 403-verklaring niet heeft ingetrokken (en de overblijvende aansprakelijkheid heeft beëindigd), mag de crediteur erop vertrouwen dat de moedermaatschappij aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij (heeft) verricht. Het uitgangspunt is daarom dat een beroep op de vergeten 403-verklaring moet worden gehonoreerd.

Op deze uitkomst van de afweging van de twee genoemde grondbeginselen van het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie, bestaat mijns inziens slechts één uitzondering. Het beroep van een crediteur op een vergeten 403-verklaring moet worden afgewezen als hij weet, of behoort te weten, dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken.5 Als de crediteur namelijk weet, of behoort te weten, dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken, is het uitgangspunt dat hij een beperkte onderzoeksplicht heeft niet meer van belang. Hij weet dan van de hoed en de rand, of behoort dit te weten, en hoeft dus geen verder onderzoek te doen. De afweging van de twee grondbeginselen valt in dat geval uit in het voordeel van de moedermaatschappij. Het beroep van de crediteur op de vergeten 403-verklaring moet worden afgewezen, omdat hij de jaarrekening van de 403-maatschappij kan inzien en dus niet gecompenseerd hoeft te worden.

Resumerend is mijns inziens voor het antwoord op de vraag of het beroep van een crediteur op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 lid 2 BW bepalend of de crediteur weet, of behoort te weten, dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verkaring in te trekken. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval op het moment dat de 403-maatschappij de rechtshandeling heeft verricht waaruit de vordering van de crediteur is voortgevloeid. Hierbij kunnen onder meer de eerdergenoemde omstandigheden een rol spelen.6

De uitkomst van de afweging van de genoemde grondbeginselen van het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie, sluit aan bij de bestaande jurisprudentie ten aanzien van de vergeten 403-verklaring. De hoofdregel is dat vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s meer gewicht toekomt aan de gedeponeerde 403-verklaring dan aan de omstandigheden waaruit de crediteur kan afleiden dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken.7 Een beroep op de vergeten 403-verklaring is slechts onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als de crediteur weet, of behoort te weten, dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken.8