4.3.4 Bevoegd orgaan

De algemene vergadering kan ieder orgaan aanwijzen. Onder orgaan vallen – naast de algemene vergadering – de in art. 2:78a BW genoemde organen, te weten de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen. Gezien de wettelijke taak- en bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap ligt het voor de hand om het bestuur aan te wijzen als het tot uitgifte bevoegde orgaan. Het bestuur bestuurt de vennootschap en kan het beste beoordelen of een uitgifte van beschermingsprefs wenselijk is. Het zal zich daarbij naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming moeten richten en wordt daartoe geacht de in aanmerking komende belangen van de betrokkenen bij de vennootschap af te wegen.1 De aandeelhouders zullen over het algemeen een eigen belang nastreven dat veelal primair gericht is op het behalen van financiële voordelen. Aandeelhouders zullen in beginsel niet zijn gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.2 Het bestuur zal daarom altijd als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan worden aangewezen.3

Uit een in 2007 door het Van der Heijden Instituut in opdracht van Eumedion verricht onderzoek naar de delegatie van de emissiebevoegdheid bij beursgenoteerde vennootschappen, blijkt dat bij 97% van de onderzochte beursvennootschappen het bestuur is aangewezen als het tot uitgifte bevoegde orgaan en dat bij 66% van de onderzochte beursvennootschappen de raad van commissarissen goedkeuring dient te verlenen aan het uitgiftebesluit van het bestuur.4 Met de goedkeuring van de raad van commissarissen wordt voorkomen dat het bestuur het verwijt krijgt dat het een eigen (financieel) belang nastreeft. Goedkeuring van de raad van commissarissen werd ook voorgeschreven door Bijlage X.5 Naar aanleiding van voornoemd onderzoek is door het Van der Heijden Instituut een rapport opgesteld waarin een aantal best practice aanbevelingen wordt gedaan. Eén van deze aanbevelingen is dat – in lijn met de voorgaande bevindingen – in geval van delegatie van de emissiebevoegdheid het bestuur daartoe door de algemene vergadering wordt aangewezen.6 Naar ik aanneem heeft deze aanbeveling primair betrekking op de uitgifte van gewone aandelen. Het rapport maakt in dit onderdeel geen onderscheid tussen soorten aandelen. Het Rapport Delegatie van de emissiebevoegdheid 2008 geeft geen best practice bepaling omtrent het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde vennootschapsorgaan. Kennelijk wordt het als vanzelfsprekend geacht dat het bestuur daar het beste voor in aanmerking komt.