3.7 De wettelijke criteria voor toepassing van artikel 2:349a lid 2 BW

[105] Artikel 2:349a lid 2 BW kan slechts worden toegepast als is voldaan aan een van de twee in de wettekst vermelde vereisten: ofwel (het eerste vereiste) indien “in verband met de toestand van de rechtspersoon” een onmiddellijke voorziening is vereist, ofwel (het tweede vereiste) indien “in het belang van het onderzoek” een onmiddellijke voorziening is vereist. Het gaat om twee te onderscheiden situaties en het betreft geen cumulatieve vereisten.1 Dat neemt niet weg dat samenloop in de praktijk mogelijk is en dat het voorkomt dat verzoeken om onmiddellijke voorzieningen worden gebaseerd op zowel het ene als het andere vereiste.2

De SER heeft aangenomen dat ‘de toestand van de rechtspersoon’ mede de toestand van de met die rechtspersoon verbonden onderneming omvat.3 Deze veronderstelling van de SER is geen onderwerp van discussie geworden. Sindsdien is de toestand van de onderneming als rechtvaardiging voor het treffen van een onmiddellijke voorziening algemeen aanvaard.

[106] Of nu de toestand van de rechtspersoon dan wel het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening vergt, in alle gevallen geldt dat gelet moet worden op belangen.4 Voor de belangen van de rechtspersoon spreekt dat vanzelf. De rechtspersoon staat immers centraal in de enquêteprocedure.5 In ‘degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken’ herkennen we de kring die in artikel 2:8 BW is vermeld. Ook op hun belangen moet acht geslagen worden.

Voordat het vereiste van een belangenafweging in 2013 in de wettelijke bepaling werd vastgelegd, bleek het uit de jurisprudentie.6 De regeling van artikel 2:349a lid 2 BW kan worden beschouwd als een bijzonder soort kort geding, ingebouwd in het enquêterecht.7 In tegenstelling tot het kort geding, komt er niet vervolgens een andere rechter aan te pas die definitieve oordelen velt. Daarnaast kent de enquêteprocedure maar één feitelijke instantie, zonder de gebruikelijke rechtswaarborgen van een contradictoire procedure. Aan een voorlopige voorziening in het normale kort geding dient een afweging van de belangen van partijen vooraf te gaan en de kortgedingrechter moet acht slaan op de gevolgen voor partijen van de gevraagde voorziening.8 Timmerman betoogde tegen deze achtergrond dat de Ondernemingskamer de noodzaak tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moet bezien in het licht van een billijke afweging van de belangen van partijen. Dat klemt temeer omdat in de praktijk een onmiddellijke voorziening nogal eens bepalend is voor het verdere verloop van het geding en in de verhouding tussen partijen een voldongen feit creëert. Het eigenlijke geschil tussen partijen wordt dan feitelijk definitief beslist door het treffen van de voorziening.9

De belangenafweging en het stadium van de beslissing waarin deze moet worden gemaakt komen in 3.9 terug.