4.3.3 Toets Hoge Raad: bijdenken besluit dat bestuursorgaan daadwerkelijk kon nemen en zou hebben genomen

144. De Hoge Raad heeft zich in 2016 en 2017 in twee arresten voor het eerst expliciet1 uitgesproken over de aan te leggen causaliteitstoets. De Hoge Raad maakt daartoe een onderscheid tussen ‘begunstigende’ en ‘bezwarende’ besluiten. De Hoge Raad definieert die begrippen niet. In het algemeen kan men zeggen dat begunstigend zijn de besluiten die voordelig zijn voor de burger: bijvoorbeeld besluiten op basis waarvan de burger een bepaald recht krijgt toegekend of een bepaald handelen wordt toegestaan, zoals uitkeringen, subsidies en vergunningen. Bezwarend zijn de besluiten die de burger een last, een gebod of een verbod opleggen, zoals aanslagen, bestuursdwangbesluiten en bouwverboden.2

145. In Hengelo/Wevers3 staat het begunstigend besluit centraal. Wevers exploiteert in de gemeente Hengelo een stoeterij. Begin jaren ’90 spreken de gemeente en Wevers af dat het perceel waarop hij zijn stoeterij drijft aan de gemeente zal worden verkocht en dat Wevers zijn stoeterij elders in de gemeente kan voortzetten. De verlening van de voor die voorzetting benodigde milieuvergunning loopt echter uit op een bestuursrechtelijk drama. De in 1994 verleende vergunning wordt in 1995 door de ABRvS vernietigd. Op een vervolgens in 1996 aangevraagde milieuvergunning neemt de gemeente geen beslissing. In 2000 verleent de gemeente alsnog een vergunning, die vervolgens in 2002 weer door de ABRvS vernietigd wordt. De daaropvolgende herstelde milieuvergunning treft in 2003 hetzelfde lot. Kort daarna verleent de gemeente uiteindelijk een vergunning die wel in stand blijft. De gronden voor de vernietiging zijn steeds weer anders: (i) er ontbreekt een door de gemeente op te stellen ammoniakreductieplan, (ii) de aanvraag van Wevers geeft onvoldoende inzicht in de organisatie en voorgestane bedrijfsvoering van de stoeterij en (iii) de in de vergunning opgenomen geluidsvoorschriften zijn niet naleefbaar. Wevers spreekt de gemeente vervolgens aan voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige – want steeds weer vernietigde – besluiten. De gemeente voert als verweer dat zij de vergunningen ook op rechtmatige wijze had kunnen weigeren. In dat geval was de geleden schade ook ingetreden, zodat volgens haar het causaal verband ontbreekt.

146. De Hoge Raad overweegt als volgt:

147. De overweging is op het punt van de causaliteit niet helemaal duidelijk, omdat de Hoge Raad niet expliciteert waarop de woorden ‘daardoor lijdt’ precies terugslaan: de onrechtmatige vergunningverlening? De vernietiging ervan? Het vertrouwen dat de burger stelt in de juistheid van het besluit?

148. Ik begrijp het oordeel aldus dat eerst moet worden nagegaan welke schade door het onrechtmatige begunstigende besluit is veroorzaakt, waarna moet worden nagegaan tot welk besluit het bestuursorgaan zou zijn gekomen als het van de fout had geweten. Het causaal verband ontbreekt als het bestuursorgaan dan geen begunstigend besluit genomen zou hebben. Het causaal verband is aanwezig, als het bestuursorgaan dan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen. De Hoge Raad vereist verder dat het bestuursorgaan zo’n begunstigend besluit ook daadwerkelijk in plaats van het onrechtmatige besluit zou hebben genomen. Ik spreek hierna ook wel van het ‘hypothetisch alternatief besluit.’

149. Voor deze lezing dat causaal verband wordt gezocht tussen het onrechtmatige begunstigende besluit en de schade pleit dat de Hoge Raad het arrest Hengelo/Wevers in rov. 3.4.4 van het hierna te bespreken arrest UWV/X4 plaatst binnen de regel dat het csqn-verband moet worden gezocht door het wegdenken van het onrechtmatige gedrag. De vernietiging en het gestelde vertrouwen zijn geen onrechtmatige gedragingen van het overheidslichaam. Het onrechtmatige besluit lijkt van de drie opties nog het meest op een gedraging. Verder zullen we in §4.3.4 zien dat de ABRvS Hengelo/Wevers ook zo begrijpt het csqn-verband moet worden gezocht tussen het onrechtmatig besluit en de schade.

150. Ik zal voor de volledigheid bij de bespreking van mijn voorbeeldcasus straks in §4.4 ook nog de alternatieve lezing van het wegdenken van de vernietiging bespreken – het wegdenken van het vertrouwen van de aanvrager zélf lijkt mij in ieder geval een zinloze exercitie, want dat veroorzaakt in ieder geval geen schade.

151. In UWV/X5 komt aan de orde of de in Hengelo/Wevers ontwikkelde causaliteitstoets ook geldt bij bezwarende besluiten. Het UWV heeft aan de werkgever van X een ontslagvergunning verstrekt, maar verzuimt daarbij verschillende door X aangevoerde bezwaren te betrekken. De werknemer stelt dat de vergunning onrechtmatig is en hij daardoor (loon)schade heeft geleden. Het UWV klaagt in cassatie dat het hof ten onrechte nagaat welk besluit het UWV met inachtneming van die bezwaren daadwerkelijk zou hebben genomen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep:

152. Dat is veel tekst en een hoge mate van abstractie. De Hoge Raad benadrukt allereerst dat het hier gaat om een toepassing van de csqn-toets.6 Voor bezwarende besluiten maakt de Hoge Raad vervolgens een onderscheid tussen (i.a) vernietigde besluiten die in de regel gevolgd moeten worden door een nieuw besluit en (i.b) besluiten die niet gevolgd worden of hoeven te worden door een nieuw besluit. Vervolgens verfijnt de Hoge Raad de toets nog met een onderscheid tussen (ii.a) schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit7 en (ii.b) andere schade die niet door het rechtsgevolg van het besluit wordt veroorzaakt. Met het ‘rechtsgevolg’ heeft de Hoge Raad kennelijk het dictum van het besluit voor ogen: de verlening van de ontslagvergunning, de oplegging van een verbod etc.

Moet het bestuursorgaan opnieuw besluiten, dan hangt het volgens de Hoge Raad van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere onrechtmatige besluit tot rechtsgevolgschade leidt. Heeft het nieuwe rechtmatige besluit hetzelfde rechtsgevolg, dat staat de door het rechtsgevolg veroorzaakte schade niet in causaal verband met het onrechtmatige besluit. Volgens de Hoge Raad is de vergoedbaarheid van die schade daarom afhankelijk van het nieuwe besluit. Ik begrijp deze gedachtegang als volgt: als op grond van het nieuwe besluit het bezwarende karakter (verlening ontslagvergunning) van het dictum van het oorspronkelijke besluit in stand blijft, dan ontbreekt het causaal verband: de ontslagvergunning of het gegeven verbod blijven in stand. Voor andere schade dan ‘rechtsgevolgschade’ en gevallen waarin het onrechtmatige besluit niet hoeft te worden gevolgd door een nieuw besluit geldt de norm uit Hengelo/Wevers: hoe zou het bestuursorgaan hebben beslist indien het niet het onrechtmatige besluit zou hebben genomen? Is in dat geval sprake van dezelfde schade, dan ontbreekt het causaal verband.

153. De Hoge Raad herhaalt deze causaliteitsmaatstaf in de zaak BKR/Provincie Zuid-Holland.8 Daarin gaat het om het volgende. De provincie heeft aan BKR een ontgrondingsvergunning afgegeven ter afgraving van zandgrond. De ontgrondingsvergunning verplicht ertoe een taludhelling van 1:4 aan te houden. De vergunning biedt de provincie de mogelijkheid om in het kader van de veiligheid nadere aanwijzingen te geven. In de loop van de tijd blijkt de taludhelling van 1:4 te gevaarlijk en moet deze gewijzigd worden in een (vlakkere) helling van 1:6. De provincie geeft daartoe een in de tijd niet gelimiteerde aanwijzing. De ABRvS vernietigt die aanwijzing, omdat de aanwijzingsgrondslag niet toelaat dat de vergunde rechten voor onbepaalde tijd worden beperkt. Enige tijd later wijzigt de provincie de vergunning zelf alsnog naar een taludhelling van 1:6.

BKR vordert van de provincie schade, omdat haar apparatuur volgens haar als gevolg van de onrechtmatige aanwijzing heeft stilgelegen (stilligschade). Zij stelt dat zij de keuze de apparatuur daar te houden heeft gemaakt naar aanleiding van de onjuiste aanwijzing, in afwachting van de nadere besluitvorming in het kader van de vergunning. Zou de vergunning zelf toen direct zijn gewijzigd, dan zou zij de apparatuur direct verwijderd hebben. Het hof wijst de vordering af op grond van de constatering (i) dat de provincie bij kennis van de onjuistheid van de aanwijzing alsnog een aanwijzing zou hebben genomen waarin de taludhelling van 1:6 was verordonneerd en (ii) BKR geen redelijke grond had te verwachten dat in de vergunning een andere taludhelling zou worden verordonneerd dan in de aanwijzing en er dus geen redelijke grond bestond de apparatuur naar aanleiding van de aanwijzing ter plaatste te houden. De Hoge Raad laat dit oordeel onder verwijzing naar de csqn-maatstaf uit Hengelo/Wevers en UWV/X in stand.