10.5 Rechtspositie van de wederpartij

[378] Het onderzoek heeft telkens bevestiging opgeleverd van de veronderstelling dat de eerste twee scenario’s geen geldend recht zijn. In het derde scenario verhindert de onmiddellijke voorziening dat de rechtspersoon zijn contractuele verplichting nakomt en kan hij nadelige gevolgen ondervinden van de reactie van zijn wederpartij. Of, en zo ja in hoeverre, nadeel wordt ondervonden hangt af van de rechtspositie van de wederpartij.

[379] De rechtspositie van de contractuele wederpartij van de rechtspersoon wordt – in geval van twijfel of dispuut daarover – uiteindelijk bindend vastgesteld door de bevoegde rechter. Dat is de rechter die bevoegd is te oordelen over de contractuele relatie van de rechtspersoon. De Ondernemingskamer is niet die rechter. Bij haar beslissing over een onmiddellijke voorziening die inbreuk maakt op de contractuele verhouding, is het oordeel van de bevoegde rechter van belang. De betekenis van dat oordeel voor de Ondernemingskamer en de verhouding tussen haar beslissing en het oordeel van de bevoegde rechter is onderzocht in hoofdstuk 6.

De Ondernemingskamer wordt in haar beslissing over een onmiddellijke voorziening niet beperkt door een eerder oordeel van een bevoegde rechter, in de zin dat zij de afstemmingsregel moet toepassen.1 Dat neemt niet weg, dat zo’n eerder oordeel richtinggevend kan zijn. Als de Ondernemingskamer aan haar oordeel de inhoud van een (interne) rechtsbetrekking van de rechtspersoon ten grondslag legt, waarover een bevoegd oordeel is gegeven, gaat zij uit van dat eerdere oordeel (6.3.2). In andere gevallen – als zij haar oordeel niet op een rechtsbetrekking hoeft te baseren, of als de rechtspositie van de wederpartij (nog) niet door een andere rechter bindend is vastgesteld – kan een uitspraak van een andere rechter informatief zijn. Dat doet zich voor als die uitspraak indicaties inhoudt over de rechtspositie van de wederpartij en daarmee over het nadeel dat de reactie van de wederpartij op de onmiddellijke voorziening de rechtspersoon kan toebrengen (6.3.3).

Meestal treft de Ondernemingskamer de onmiddellijke voorziening, als de contractuele verhouding waarop de voorziening inbreuk maakt (nog) niet aan een bevoegde rechter is voorgelegd. Het is ook niet zeker dat de bevoegde rechter later geadieerd zal worden. De Ondernemingskamer maakt zich dan een voorstelling van een (mogelijk) toekomstig oordeel (nr. 195). Voor de vaststelling van de vermogensrechtelijke positie van de wederpartij is niet doorslaggevend welke rechter precies bevoegd is. De bevoegde rechter (of arbiter) past het toepasselijke recht toe en dat is bepalend voor de vermogensrechtelijke betrekking tussen rechtspersoon en wederpartij (6.2). De Ondernemingskamer heeft dus inzicht nodig in het toepasselijke recht. Het verwerven van inzicht kan bemoeilijkt worden als vreemd recht van toepassing is. Dat komt omdat voorlichting en partijdebat over het toepasselijke (vreemde) recht in de enquêteprocedure maar beperkt mogelijk is. Deze complicatie brengt mee, dat de Ondernemingskamer over de rechtspositie van de wederpartij in onzekerheid kan verkeren. Of, en op welke wijze, de rechtspersoon die rechtspositie zal schenden wegens de beoogde onmiddellijke voorziening, valt dan nauwelijks vast te stellen. Daarmee blijven mogelijke negatieve effecten voor de rechtspersoon van een schending ongewis (6.4).

[380] In hoofdstuk 7 is de rechtspositie van de wederpartij naar Nederlands recht beschreven. De wisselwerking is onderzocht tussen enerzijds de onmiddellijke voorziening die inbreuk maakt op de contractuele verhouding van de rechtspersoon, en anderzijds de acties die de wederpartij ten dienste staan op grond van die contractverhouding. Nakoming, verrekening, imprévision, opschorting, schadevergoeding en ontbinding passeerden de revue. Opgemerkt is dat, anders dan in het Nederlandse rechtsstelsel, in Angelsaksische rechtsstelsels schadevergoeding de hoofdregel is (7.8.1).

[381] Een vordering tot nakoming wordt in beginsel toegewezen, dat is naar Nederlands recht de hoofdregel. Van die hoofdregel kan worden afgeweken als contractspartijen de vordering tot nakoming hebben uitgesloten. Die uitzondering doet zich in de praktijk van de hier onderzochte types onmiddellijke voorziening niet voor. De wetgever heeft geen uitzondering op de hoofdregel geformuleerd voor het geval nakoming van een contractverplichting wordt verhinderd door een onmiddellijke voorziening. Ik heb betoogd dat er voor de gewone burgerlijke rechter, die ter zake van de nakomingsvordering bevoegd is, redenen kunnen zijn om wel een uitzondering aan te nemen. Die redenen volgen uit de bedoeling van de wetgever. De onmiddellijke voorziening is ontworpen om de doelmatigheid van de enquêteprocedure te waarborgen, waarin het belang van de rechtspersoon voorop staat. De wetgever heeft daartoe een bijzondere bevoegdheid en een bijzondere procedure in het leven geroepen. Neemt de bevoegde rechter daarnaast de achtergronden en de oogmerken van de concrete voorziening in ogenschouw, dan zou hij ook daarin aanknopingspunten kunnen vinden om de nakomingsvordering af te wijzen. Hij maakt dan gebruik van een discretionaire bevoegdheid. Als de gewone burgerlijke rechter de vordering tot nakoming afwijst, heeft de onmiddellijke voorziening feitelijk voorrang.2 Wijst hij de nakomingsvordering toe, dan mist de onmiddellijke voorziening het beoogde enquêterechtelijke effect. Met toewijzing zou hij aan de contractuele verplichting de facto voorrang verlenen.3

Hoe de gewone burgerlijke rechter (of de bevoegde vreemde rechter) in de praktijk oordeelt over verplichtingen die wegens een onmiddellijke voorziening niet zijn nagekomen, valt niet te zeggen. Daarvoor ontbreekt het aan voldoende relevante jurisprudentie. Bij de beslissing over een onmiddellijke voorziening valt het risico van een toegewezen nakomingsvordering daarom niet uit te sluiten (7.4).

[382] Het initiatief tot verrekening van de verplichting die in verband met de onmiddellijke voorziening niet wordt nagekomen, gaat uit van de rechtspersoon. Zulke verplichtingen komen zelden in aanmerking voor verrekening door de rechtspersoon. Het vereiste voor verrekening, dat prestatie aan schuld beantwoordt, vormt meestal een obstakel. Voor verrekening van loonverplichtingen werpt het arbeidsrecht bovendien extra beperkingen op. Mocht de rechtspersoon onder omstandigheden bevoegd zijn tot verrekening van de schuld, die hij wegens de onmiddellijke voorziening niet kan voldoen, dan neemt hij daartoe alleen het initiatief als die verrekening voor hem per saldo positief is. Om deze redenen hoeft de Ondernemingskamer geen rekening te houden met verrekening door de rechtspersoon en geen flankerende maatregelen te nemen, een uitzondering daargelaten. Die doet zich voor bij een belangentegenstelling tussen de rechtspersoon en degene die voor de rechtspersoon beslist over verrekening. In zo’n uitzonderingssituatie ligt een – aanvullende – onmiddellijke voorziening gericht op die belangentegenstelling voor de hand.

De wederpartij, die een eigen schuld aan de rechtspersoon kan verrekenen, krijgt door uitoefening van zijn bevoegdheid een resultaat dat lijkt op nakoming door de rechtspersoon. Een onmiddellijke voorziening die is getroffen om nakoming te voorkomen, kan daardoor minder doeltreffend zijn. Daarnaast kan die verrekening voor de rechtspersoon bezwaarlijk zijn, als hij de prestatie van de wederpartij niet goed kan missen. Dit bezwaar openbaart zich mogelijk bij aandelentransacties. De Ondernemingskamer heeft geen instrumenten om verrekening door de wederpartij te beletten (7.5).

[383] De gewone burgerlijke rechter zou, met toepassing van de imprévision regeling, de overeenkomst van de rechtspersoon kunnen wijzigen in verband met een getroffen onmiddellijke voorziening. De rechtspersoon en zijn wederpartij kunnen beiden een beroep op die regeling doen. Als de onmiddellijke voorziening beschouwd wordt als omstandigheid die naar verkeersopvattingen voor rekening van de rechtspersoon komt, heeft hij geen beroep op de regeling. Partijen kunnen toepassing van de imprévision beperken, door mogelijke onmiddellijke voorzieningen in hun contract te verdisconteren. De maatregelen zijn dan niet meer onvoorzien. De regeling perkt het beroep op overmacht door de rechtspersoon in. Bij het treffen van een onmiddellijke voorziening die conflicteert met een contractuele verplichting, kan niet worden gepreludeerd op reductie, door middel van de imprévision regeling, van uit dat conflict voortkomend nadeel (7.6).

[384] Een onmiddellijke voorziening is een noodmaatregel. Als zo’n maatregel nakoming van een verplichting dreigt te belemmeren, is dat gewoonlijk een verbintenis die opeisbaar is of binnen afzienbare tijd opeisbaar wordt.

Als de verbintenis opeisbaar is en nakoming ten gevolge van de onmiddellijke voorziening blijvend onmogelijk is, ontstaat terstond tekortkoming in de nakoming. Is nakoming niet blijvend onmogelijk (vertraagde nakoming), dan ontstaat de tekortkoming als de rechtspersoon in verzuim raakt, door de termijn, hem met een ingebrekestelling gesteld, te laten verstrijken zonder alsnog na te komen. Of een onmiddellijke voorziening blijvende onmogelijkheid van de nakoming veroorzaakt, hangt af van de verplichting. Bij prestaties die na het einde van de voorziening nog (een tijdlang) zinvol kunnen zijn, is de nakoming door de voorziening vertraagd. Ten tijde van het treffen van de voorziening is niet steeds vast te stellen, of de voorziening blijvende of tijdelijke tekortkoming in de nakoming veroorzaakt. Dat komt omdat niet zeker is wanneer de voorziening precies zal eindigen. Expiratie van de voorziening kan, behalve door tijdsverloop, worden bewerkstelligd door processuele handelingen en doordat de rechtspersoon de noodzaak voor de voorziening wegneemt. Voor de wederpartij kan onzekerheid over het einde van de voorziening onduidelijkheid meebrengen over de noodzaak van een ingebrekestelling.

Als de verbintenis nog opeisbaar moet worden op het moment waarop de voorziening wordt getroffen, staat niet vast dat de rechtspersoon tekort zal komen in de nakoming. Het expiratietijdstip is immers onzeker: de voorziening wordt mogelijk beëindigd voordat opeisbaarheid intreedt. Bovendien heeft de rechtspersoon misschien mogelijkheden om nadelige gevolgen van de collisie tussen verplichting en voorziening te beperken.

Bij een tekortkoming in de nakoming door de rechtspersoon, staan zijn wederpartij de volgende acties ten dienste: opschorting, schadevergoeding en ontbinding. Dit alles is aan de orde gekomen in 7.3.

[385] De wederpartij van de rechtspersoon die wegens een onmiddellijke voorziening zijn verplichting niet nakomt, kan een eigen verplichting tegenover de rechtspersoon opschorten. Tussen beide verplichtingen moet voldoende samenhang bestaan. Voor de rechtspersoon kan die opschorting problemen opleveren, in het bijzonder bij aandelentransacties, als de opgeschorte prestatie van de wederpartij voor de rechtspersoon cruciaal is. Overigens lijkt de consequentie, dat de wederpartij tijdelijk niet presteert, bij onmiddellijke voorzieningen die aandelentransacties treffen vaak ingecalculeerd.

Bij onmiddellijke voorzieningen die ingrijpen in de bezoldigingsverplichting valt van opschorting door de wederpartij geen nadelig effect te duchten. Die maatregel gaat (bijna altijd) samen met schorsing, waarmee juist is beoogd dat de wederpartij-bestuurder niet presteert (7.7).

[386] Bij een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis, moet de rechtspersoon de schade vergoeden die zijn wederpartij daardoor lijdt, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, zodat hij een beroep op overmacht heeft (7.8.2). Onderzocht is of een onmiddellijke voorziening de rechtspersoon een beroep op overmacht oplevert.

Voor een beroep op overmacht is niet vereist dat nakoming absoluut onmogelijk is. Het is dus op zichzelf geen beletsel dat een rechtspersoon zou kunnen nakomen door de onmiddellijke voorziening te negeren. Nakoming die praktisch zo bezwaarlijk is, dat ze als onmogelijk moet worden beschouwd (relatieve onmogelijkheid), levert ook overmacht op (7.8.3). Nakoming in strijd met overheidsvoorschriften wordt soms beschouwd als wettelijk of juridisch onmogelijk (een vorm van relatieve onmogelijkheid). Aan de hand van jurisprudentie over nakoming die werd belemmerd door overheidsmaatregelen, is beargumenteerd dat nakoming in strijd met een onmiddellijke voorziening onder omstandigheden juridisch onmogelijk kan zijn. Het geldt als de onmiddellijke voorziening betrekking heeft op het wezen van (de gezonde toestand van) de rechtspersoon en in geval de onmiddellijke voorziening in de weg staat aan een specifieke prestatie, die alleen de rechtspersoon kan leveren (7.9).

[387] De rechtspersoon heeft geen beroep op overmacht als hij de tekortkoming wegens de onmiddellijke voorziening had moeten voorkomen; dan heeft hij er schuld aan. Hij heeft schuld, als hem kan worden verweten dat hij zich niet heeft gedragen overeenkomstig de objectieve norm, die wordt bepaald door het gedrag van een zorgvuldig schuldenaar in de gegeven omstandigheden (7.8.4). Er zijn mogelijkheden denkbaar om een onmiddellijke voorziening te voorkomen: het voorkomen van twijfel aan een juist beleid; het vermijden van omstandigheden die nopen tot een onmiddellijke voorziening; beïnvloeding van de procedure door een bepaalde proceshouding of proceshandelingen (7.10). In hoofdstuk 8 is, mede aan de hand van deze mogelijkheden, dieper ingegaan op de objectieve norm. Welk gedrag kan van een zorgvuldige rechtspersoon-schuldenaar worden gevergd ten aanzien van tekortkomingen die worden veroorzaakt door onmiddellijke voorzieningen? Het onderzoek naar die objectieve norm is toegespitst op aandelentransacties. Omdat een onmiddellijke voorziening slechts kan worden getroffen in het kader van een enquête, is in het onderzoek betrokken in hoeverre de rechtspersoon tegenover de wederpartij gehouden is een enquête te voorkomen.

[388] Een rechtspersoon die aandelen in een dochter of kleindochter verkoopt is tegenover de koper niet verplicht om in het algemeen twijfel aan zijn beleid te voorkomen. De rechtspersoon is daar niet altijd toe in staat. Bovendien kunnen redenen tot twijfel aan het beleid, en een daaruit voortkomende enquête, de belangen van de koper ongemoeid laten. Daarom is een norm van die strekking te onbepaald om uit de koopovereenkomst voort te vloeien (8.3.1). Om dezelfde redenen is niet aannemelijk, dat de rechtspersoon in het algemeen gehouden is om twijfel aan zijn beleid en enquêtes naar dat beleid te voorkomen tegenover contractpartners bij aandelentransacties waarmee samenwerking is beoogd. Bij samenwerkingsovereenkomsten die zijn gericht op een duurzame relatie is het onder omstandigheden denkbaar, dat de rechtspersoon moet voorkomen dat zijn eigen reputatie schade lijdt door een enquête (8.3.2).

Er is gezocht naar een objectieve norm die meebrengt, dat de rechtspersoon twijfel of een enquête dient te voorkomen over onderdelen van zijn beleid die de waarde van de (aandelen in de) verkochte dochter beïnvloeden. Aan de conformiteitseis, die een koper verplicht een zaak af te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst, is geen argument te ontlenen voor zo’n objectieve norm (8.2, 8.3.3). Dat geldt ook als het beleid specifiek op de dochter gericht is. Wel is een objectieve norm gevonden die strekt tot het vermijden van twijfel aan het beleid jegens de dochter, voor zover dat beleid een enquête initieert die beslag legt op de tijd of de bedrijfsmiddelen van de dochter, dan wel afdoet aan haar reputatie (8.3.4).

Twijfel aan het beleid en de gang van zaken kan worden opgeroepen door de manier waarop de rechtspersoon een overeenkomst tot stand brengt of door de inhoud van een overeenkomst. In de enquêterechtelijke praktijk blijkt dat die twijfel kan leiden tot een onmiddellijke voorziening die uitvoering van zo’n overeenkomst belemmert. Voorbeelden van aandelentransacties in de zaken ABN Amro, HBG en Holding Erstad zijn besproken.

Met de inhoud van een overeenkomst hangt de inhoud van de besluitvorming over die overeenkomst samen. Uiteengezet is dat de beoordeling van de inhoud van een overeenkomst door de Ondernemingskamer marginaal is. De inhoud van besluitvorming leidt daarom alleen in buitengewone gevallen tot een enquête. Een enquête waaraan de inhoud van besluitvorming ten grondslag ligt, vergroot dan wel de kans aanzienlijk dat de vrucht van die besluitvorming, de overeenkomst, in de uitvoering belemmerd wordt. Betoogd is dat een objectieve norm de rechtspersoon voorschrijft te voorkomen, dat de inhoud van zijn besluitvorming over de overeenkomst een enquête tot gevolg heeft. Aan die norm doet niet af dat de wederpartij enig inzicht in de besluitvorming zou kunnen hebben. Dat inzicht van de wederpartij kan een eigen-schuld factor opleveren. De schade die hij lijdt, doordat de rechtspersoon de overeenkomst niet nakomt, kan dan gedeeltelijk voor zijn eigen rekening komen (8.4.1).

De rechtspersoon mag zijn besluitvorming over de overeenkomst niet zo inrichten, dat een tekortkoming in de nakoming onvermijdelijk is. Voor het overige is de procedure van besluitvorming een zaak van de rechtspersoon, die in beginsel buiten de koper van aandelen om gaat. Twijfel in het algemeen aan de besluitvormingsprocedure, noch een enquête daarnaar, hoeft de rechtspersoon ingevolge een objectieve norm te voorkomen (8.4.2).

In de zaak ABN Amro was sprake van een wettelijke bepaling, die de wederpartij beschermt tegen een bepaald gebrek in de besluitvorming van de rechtspersoon. Onderzocht is of er een objectieve norm is, die voorschrijft dat de rechtspersoon twijfel voorkomt aan onderdelen van zijn besluitvorming, waarvoor soortgelijke wettelijke beschermende bepalingen gelden. Geconcludeerd is dat een objectieve norm van die strekking, naast de wettelijke beschermingsregeling, overbodig is. Het bestaan van een norm, speciaal gericht op facetten van de besluitvorming die onder beschermende bepalingen vallen, is daarom niet aangenomen.

[389] Een objectieve norm, op grond waarvan de rechtspersoon tegenover zijn wederpartij gehouden is elke onmiddellijke voorziening te vermijden, kan niet worden aangenomen. Niet elke onmiddellijke voorziening treft immers contractverplichtingen van de rechtspersoon (8.5.1).

Bij onmiddellijke voorzieningen die verplichtingen uit aandelentransacties betreffen, gaat het gewoonlijk om uitstel van de prestatie tot na expiratie van de voorziening. Of de prestatie na het einde van de voorziening nog kan worden aangemerkt als behoorlijke nakoming van de verplichting, hangt af van de omstandigheden van het geval. Er zijn navorsingen gedaan naar mogelijke oogmerken van een voorziening waarmee uitvoering van een overeenkomst wordt belemmerd of uitgesteld, en naar met die oogmerken samenhangende mogelijkheden om zo’n voorziening te voorkomen. Dat gebeurde aan de hand van de zaak HBG (8.5.3).

Als schade voor de wederpartij kan worden beperkt door het uitstel te beperken, moet de rechtspersoon zich inzetten voor beëindiging van de onmiddellijke voorziening. Bijvoorbeeld door de aanleiding voor de maatregel weg te nemen of door bepaalde procesrechtelijke wegen te bewandelen. Dat geldt ook als niet zeker is, maar wel waarschijnlijk, dat deze handelingen het einde van de voorziening zullen inluiden. Schending van deze objectieve norm zal de rechtspersoon niet steeds (subjectief) verweten kunnen worden. De rechtspersoon kan namelijk te maken krijgen met ingewikkelde afwegingen tussen enerzijds de verplichting om beëindiging van de voorziening te bespoedigen en anderzijds negatieve consequenties van handelingen die beëindiging (kunnen) bespoedigen. Sommige factoren die in de afweging moeten worden betrokken zijn bovendien onzeker. Dat is toegelicht met de casus ABN Amro. De negatieve gevolgen van de beëindigingshandelingen en de onzekerheid of die handelingen de onmiddellijke voorziening daadwerkelijk doen eindigen, zijn omstandigheden waaronder het subjectieve verwijt kan ontbreken (8.5.4 en 8.5.5).

In het onderzoek naar objectieve normen is ten slotte aandacht besteed aan het fenomeen van de onmiddellijke voorziening die wordt getroffen nadat de aandelentransactie is uitgevoerd. De casus Holding Erstad diende als voorbeeld. Zo’n voorziening tast de overeenkomst, noch de uitvoering daarvan aan. De Ondernemingskamer kan niet bij wege van onmiddellijke voorziening voltooide levering van aandelen ongedaan maken en evenmin de wederpartij van de rechtspersoon daartoe verplichten. Een onmiddellijke voorziening na uitvoering van de overeenkomst is daarom (slechts) gericht op het – via een omweg – stimuleren van ongedaan making van de levering of de overeenkomst. Betoogd is, dat contractspartijen daarom geen rekening hoeven te houden met voorzieningen die voltooide leveringen aantasten, en dat er geen objectieve norm is die strekt tot het vermijden van zulke voorzieningen (8.5.6).

[390] De rechtspersoon heeft evenmin een beroep op overmacht als de tekortkoming wegens een onmiddellijke voorziening voor zijn risico komt (7.8.5). De wet geeft geen aanknopingspunten voor verdeling van het risico van zulke tekortkomingen. De rechtspersoon en zijn wederpartij kunnen een verdeling van het risico overeenkomen. De Ondernemingskamer kan bij haar beslissing over de onmiddellijke voorziening tot uitgangspunt nemen, dat die risicoverdeling standhoudt bij de rechter, die oordeelt over schadevordering en beroep op overmacht. Een contractuele risicoverdeling brengt niet zonder meer mee dat de onmiddellijke voorziening ‘voorzien’ is (7.11). Dat is van belang: in beginsel komt een oorzaak van tekortkoming, die de schuldenaar kan voorzien, krachtens verkeersopvattingen voor zijn risico. De rechtspersoon kan in verschillende situaties voorzien dat de onmiddellijke voorziening een tekortkoming zal veroorzaken. Voorzienbare tekortkoming doet zich voor als hij de verbintenis aangaat nadat de voorziening is getroffen (ook als hij daarvan niet op de hoogte is). De tekortkoming is eveneens voorzienbaar, als hij ten tijde van het aangaan van de verbintenis rekening moet houden met een aanstaande voorziening. Het moment waarop hij met een voorziening rekening moet gaan houden, wordt beïnvloed door het stadium waarin de enquêteprocedure zich bevindt (7.13).

Ook de tekortkoming, die wordt veroorzaakt door een overheidsmaatregel, komt voor risico van de schuldenaar als ze voor hem voorzienbaar was. Een rondgang langs (schaarse) jurisprudentie waarin de tekortkoming verband hield met een overheidsmaatregel, heeft geen algemene conclusie opgeleverd over toerekening naar verkeersopvattingen van overheidsmaatregelen. Wel is er een indicatie, dat voor toerekening van de tekortkoming niet volstaat dat de verhindering wordt veroorzaakt door een overheidsmaatregel; persoonlijke omstandigheden die vatbaar maken voor de maatregel lijken nodig te zijn (7.12).

[391] Verkeersopvattingen over het risico voor tekortkomingen ten gevolge van onmiddellijke voorzieningen zijn onderzocht met behulp van maatregelen, die de bezoldiging van managers treffen. Als uitgangspunt is genomen dat het risico bij de rechtspersoon ligt (nr. 350).

Een bezoldigingsingreep treft een externe rechtsverhouding van de rechtspersoon. Veelal heeft de manager ook deel aan de interne rechtsverhoudingen van de rechtspersoon. Nagegaan is of de interne betrokkenheid de verkeersopvattingen over het risico voor een bezoldigingsmaatregel beïnvloedt, in de zin dat het risico naar de manager verschuift.4 Daarbij is een voorbehoud gemaakt: bij gebreke aan toepasselijke uitspraken is geen houvast gevonden in jurisprudentie. Betoogd is, dat kennis van (het onderdeel van) het beleid van de rechtspersoon dat de maatregel uitlokt, het risico kan doen verschuiven naar de manager. Dat kan zelfs als de manager pas na het ontstaan van de verplichting op de hoogte is geraakt. Als hij geïnformeerd had kunnen zijn, maar dat niet is, kan hij zich niet beroepen op het gebrek aan kennis. Naarmate hij beter in staat is kennis te verwerven, is de kans op verschuiving van het risico groter. Indien de maatregel ook voor de rechtspersoon voorzienbaar was, verschuift het risico niet naar de manager (9.15.3).

Het beleid, dat aanleiding geeft tot een enquête, is beïnvloed door de manager die geschorst wordt. Hij kan ook de omstandigheden die de bezoldigingsingreep uitlokken hebben beïnvloed. Het ligt dan voor de hand, dat de manager het risico draagt voor een tekortkoming van de rechtspersoon ten gevolge van de ingreep (9.15.4).

Tekortkomingen in de taakvervulling door een bestuurder met verantwoordelijkheid voor het bestuursbeleid, kunnen in een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure leiden tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid. Het feitencomplex dat de bestuurder met het aansprakelijkheidsoordeel wordt verweten, kan overeenstemmen met het feitencomplex dat een enquêterechtelijke bezoldigingsingreep uitlokt. Ik heb betoogd, dat in geval van zo’n ‘bestuurdersaansprakelijkheid’-verwijt de tekortkoming ten gevolge van de onmiddellijke voorziening voor risico van de bestuurder behoort te komen (9.15.5).

Gewezen is op een gevolg van de summiere motivering van bezoldigingsingrepen: de motivering biedt in concrete gevallen weinig aangrijpingspunten voor verschuiving van het risico.

[392] Voor ontbinding van een overeenkomst moet de tekortkoming van voldoende gewicht zijn (7.14). Het is niet waarschijnlijk, dat een onmiddellijke voorziening als oorzaak van de tekortkoming meebrengt dat de tekortkoming van onvoldoende gewicht is. De rechtspersoon en zijn wederpartij kunnen in hun overeenkomst de bevoegdheid tot ontbinding bij tekortkomingen, veroorzaakt door onmiddellijke voorzieningen, uitsluiten en beperken. En zij kunnen de onmiddellijke voorziening als ontbindende voorwaarde in hun overeenkomst opnemen. Ontbinding kan, net als verrekening en opschorting, bezwaarlijke gevolgen voor de rechtspersoon hebben.