3.9.3 De quasi-Pauliana (art. 2:138/248 lid 9 BW) en art. 2:11 BW

Art. 2:138/248 lid 9 BW bepaalt dat – indien een bestuurder ingevolge het betreffende artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld ter zake – de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Leden 4 en 5 van art. 3:45 BW worden daarbij van overeenkomstige toepassing verklaard. Deze bevoegdheid van de curator om rechtshandelingen te vernietigen die tot vermindering van de mogelijkheid tot verhaal op de aansprakelijke bestuurder leiden c.q. hebben geleid, duidt men wel aan als de “quasi-Pauliana”.1 Men kan zich de vraag stellen of deze bepaling van toepassing is op de tweedegraads bestuurder die via art. 2:11 BW aansprakelijk wordt gehouden. Ik ben van mening dat dat niet het geval is. Hieronder licht ik mijn mening toe.

Indien sprake is van (bestuurders)aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/ 248 BW van een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder, dan isart. 2:11 BW in beginsel van toepassing op de tweedegraads bestuurder. De zinsnede in art. 2:11 BW “de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder” dient volgens gezaghebbende schrijvers redelijkerwijze zo te worden begrepen dat het deze aansprakelijkheid is met alle daarbij behorende toepasselijke bepalingen die op een tweedegraads bestuurder komt te rusten.2 Veel schrijvers stellen zich op het standpunt dat art. 2:138/248 lid 9 BW eveneens van toepassing is op tweedegraads bestuurders.3 Onder deze schrijvers bevindt zich Huizink. Hij is van mening dat niet alleen de disculpatiemogelijkheid van art. 2:138/248 lid 3 BW van toepassing is op tweedegraads bestuurders, maar dat hetzelfde geldt voor de leden 4 en 9 van dat artikel (de matigingsbevoegdheid, resp. de quasi- Pauliana).4 Honée heeft een andere opvatting hierover. Dat meen ik althansaf te kunnen leiden uit het volgende.5 Hoewel hij niet expliciet ingaat op art. 2:138/248 lid 9 BW, merkt Honée namelijk wel op dat tweedegraads bestuurders zich niet kunnen disculperen. Art. 2:11 BW biedt volgens Honée niet de mogelijkheid van disculpatie. Volgens Honée kan enkel uit het woordje “tevens” moeilijk worden afgeleid dat de disculpatiebepaling van art. 2:138/ 248 BW van overeenkomstige toepassing is. Dit “tevens” slaat immers – aldus nog steeds Honée – zonder twijfel terug op de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder. Indien Honée op deze wijze al denkt over disculpatie, ligt het in de rede dat hij dezelfde mening heeft over de quasi-Pauliana.

Eerder gaf ik aan dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders de zogenoemde abstractietheorie dient te worden toepast. Men abstraheert daarbij van de aan de orde zijnde bestuurslaag. Een gevolg daarvan is dat bijvoorbeeld disculpatiemogelijkheden geldend voor eerstegraads bestuurders eveneens gelden voor tweedegraads bestuurders. Deze mogelijkheden hangen namelijk direct samen met de aansprakelijkheid. Hetzelfde geldt voor de matigingsbevoegdheid. Ook deze bevoegdheid hangt direct samen met de aansprakelijkheid. Ten aanzien van art. 2:138/248 lid 9 BW kan men zich echter afvragen of die bepaling wel direct de aansprakelijkheid betreft van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder. Mijns inziens is art. 2:138/248 lid 9 BW niet een aansprakelijkheid verhogende bepaling. Het is naar mijn mening “enkel” een faciliteit die de curator geboden wordt voor het geval vaststaat dat sprake is van een dergelijke aansprakelijkheid én de bestuurder niet in staat is tot betaling én die bestuurder blijkbaar onverplichte rechtshandelingen heeft verricht waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd. Bij de quasi-Pauliana van art. 2:248 BW is – anders gezegd – sprake van een “aansprakelijkheid plus”-situatie. Dit artikel gaat over (veel) meer dan de enkele aansprakelijkheid.

In het kader van de antimisbruikgedachte die schuilgaat achter art. 2:11 BW vind ik het een sympathieke gedachte om ook art. 2:138/248 lid 9 BW onder de reikwijdte van art. 2:11 BW te brengen. Mijns inziens wordt die reikwijdte in een dergelijk geval echter te ver opgerekt. Art. 2:11 BW spreekt duidelijk alleen over “aansprakelijkheid”. Het is uitdrukkelijk niet een bepaling met de strekking dat overal waar in de wet de term “bestuurder” wordt gebruikt, daaronder niet alleen eerstegraads, maar ook tweedegraads bestuurders begrepen dienen te worden. Wil men de quasi-Pauliana van art. 2:138/248 lid 9 BW toepassen op tweedegraads bestuurders, dan zal men een toevlucht dienen te zoeken tot een ruime uitleg van het in dat artikel gehanteerde begrip “bestuurder”. Art. 2:11 BW is daarvoor mijns inziens niet het juiste middel.