10.4 Rangorde tussen onmiddellijke voorziening en contractuele verplichting

[374] Indien er een rangorde tussen de onmiddellijke voorziening en de contractuele verplichting van de rechtspersoon bestaat, moet worden geconcludeerd dat het eerste of het tweede scenario geldend recht is.

[375] Onderzocht is of zo’n rangorde kan worden afgeleid uit de wet. De wetgever heeft niet bepaald dat de onmiddellijke voorzieningen voor eenieder bindend zijn. Daartegenover kon vastgesteld worden, dat de wetgever geen vormen van invloed of werking van de maatregelen heeft uitgesloten of beperkt, en buitenstaanders niet tegen de maatregelen heeft beschermd. Doorwerking van sommige andere rechterlijke beslissingen is wel bij wet geregeld. Aan een vergelijking met die wettelijke regelingen kunnen geen conclusies worden verbonden over de doorwerking van onmiddellijke voorzieningen in contractuele rechtsverhoudingen van de rechtspersoon (5.8).

Ook is onderzocht of een rangorde kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de onmiddellijke voorziening in het leven wordt geroepen bij rechterlijke beslissing (5.3-5.7). Een wederpartij van de rechtspersoon is niet vanzelfsprekend gebonden aan de beslissing tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. In de tweede fase van de enquêteprocedure kan het gezag van gewijsde beperkt toepassing vinden, maar de toepasselijkheid ervan in de eerste fase is ongewis. Nagegaan is of het gezag van gewijsde van toepassing is op de beslissing over een onmiddellijke voorziening. Er zijn contra-indicaties gevonden. Het kortgedingachtige karakter van het procedure-onderdeel, dat in een voorziening uitmondt, lijkt aan toepasselijkheid van het gezag van gewijsde in de weg te staan. Ook de inperking van de partijautonomie, doordat het belang van de rechtspersoon de prominente plaats in de procedure inneemt, is een argument tegen toepasselijkheid daarvan. Daarnaast is twijfelachtig of een onmiddellijke voorziening kan worden aangemerkt als ‘definitieve beslissing over de rechtsbetrekking in geschil’. De oordelen in de eerste fase, hoewel formeel definitief, zijn materieel gebaseerd op redenen tot twijfel; pas door het enquêteonderzoek wordt zekerheid over die redenen verkregen (5.4). Ook is nagegaan of – afgezien van deze contra-indicaties – een beroep van de rechtspersoon op het gezag van gewijsde van een onmiddellijke voorziening, die hem belet een contractuele verplichting na te komen, tegenover zijn wederpartij kan slagen. De slaagkans is gering gebleken. De reden daarvoor is dat het gezag van gewijsde dan wordt ingeroepen in een ander soort procedure dan de enquêteprocedure. De contractuele verplichting van de rechtspersoon maakt deel uit van een vermogensrechtelijke verhouding, waarover de wederpartij procedeert voor de gewone burgerlijke rechter in een contradictoire procedure. De rechtsbetrekking die dan in geschil is, is hoogstwaarschijnlijk niet beslecht bij het treffen van de onmiddellijke voorziening. Bij de voorziening gaat het om het belang van het onderzoek of de toestand van de rechtspersoon. Het belang van die laatste staat voorop. Het bleek dat het beroep op het gezag van gewijsde (in theorie) kansrijker is tegenover wederpartijen, die niet alleen een contractuele verhouding met de rechtspersoon hebben, maar ook bij de interne rechtsverhoudingen zijn betrokken (5.5).

Normatieve werking – een vergelijkbaar geval moet gelijk beoordeeld worden – heeft de onmiddellijke voorziening in beginsel niet in contradictoire procedures (5.7). Aan de voorwaarden voor normatieve werking kan maar ten dele worden voldaan. De rechtspersoon kan invloed op de beslissing in de enquêteprocedure uitoefenen, en de wederpartij kan dat indien hij als verzoeker of belanghebbende in de procedure optreedt. De enquêteprocedure en de contradictoire procedure verschillen echter van aard en gaan niet over soortgelijke geschillen. In de enquêteprocedure wordt geoordeeld over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon en in de contradictoire procedure over zijn contractuele verplichting. De formele posities die een partij in de procedures inneemt, zijn dan ook beperkt vergelijkbaar. Een betoog in de enquêteprocedure kan leiden tot rechtsgevolgen die het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon betreffen. Aan een vergelijkbaar betoog kunnen gewoonlijk in een latere contradictoire procedure niet dezelfde rechtsgevolgen worden verbonden (5.7).

Uit deze bevindingen zijn de volgende conclusies getrokken over een rangorde tussen de onmiddellijke voorziening en de contractuele verplichting. Uit de wet en aanwijzingen van de wetgever kan geen rangorde worden afgeleid. Aan de hand van de thema’s van het gezag van gewijsde en de normatieve werking kan geen prioriteit van de onmiddellijke voorziening worden vastgesteld. Voor geldigheid van het eerste of het tweede scenario bieden deze bevindingen geen aanknopingspunten.

[376] Het oordeel van de rechter die bevoegd is om te beslissen over de contractuele verhouding van de rechtspersoon, is van belang bij de beslissing over een onmiddellijke voorziening, die inbreuk maakt op die verhouding. In hoofdstuk 6 is onderzoek gedaan naar de precieze betekenis van dat oordeel voor de beslissing van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook de kwestie van een rangorde tussen de voorziening en de contractverplichting aan de orde gekomen.

Nagegaan is of de afstemmingsregel, die voorschrijft dat de voorzieningenrechter zijn oordeel afstemt op een eerder oordeel van de bodemrechter, toepasselijk is als een onmiddellijke voorziening wordt getroffen. De achtergrond van de afstemmingsregel is, dat de contradictoire bodemprocedure meer waarborgen kent dan het kort geding en dat rechtsverhoudingen er bindend kunnen worden vastgesteld. De onmiddellijke voorziening is een kortgedingachtig instrument. Met een onmiddellijke voorziening kan tijdelijk worden ingegrepen in interne rechtsverhoudingen; die rechtsverhoudingen worden niet blijvend bindend vastgesteld. Met een onmiddellijke voorziening worden geen externe rechtsverhoudingen bindend vastgesteld. Die hoedanigheden pleiten voor toepassing van de afstemmingsregel op beslissingen over onmiddellijke voorzieningen. Daartegenover is gewezen op de geringe verwantschap tussen de contradictoire procedure en de enquêteprocedure, en op een mogelijk gebrek aan samenhang tussen de rechtsvragen die voorliggen in de onderscheiden procedures. Die factoren pleiten tegen toepasselijkheid van de afstemmingsregel in de enquêteprocedure (en daarmee op de onmiddellijke voorziening). De enquêteprocedure verschilt van de procedure voor de gewone burgerlijke rechter. De enquêteprocedure wordt gekarakteriseerd door de centrale plaats die het functioneren van de rechtspersoon daarin heeft en door de bevoegdheid van de rechter om daarin te interveniëren. De gewone burgerlijke rechter oordeelt over de inhoud van rechtsbetrekkingen (vennootschapsrechtelijke en contractuele). Rechtsvragen over vennootschapsrechtelijke betrekkingen gaan over structuurvragen. Het door Timmerman gemaakte onderscheid tussen structuurvraagstukken en gedragsvraagstukken is beschreven. Bij beoordeling van de eerste soort staat rechtszekerheid voorop. In de enquêteprocedure worden rechtsvragen over gedrag achteraf beoordeeld in het licht van gedragsnormen. Daarbij zijn redelijkheid en billijkheid belangrijke toetsstenen. Het gebrek aan samenhang tussen rechtsvragen in beide procedures vloeit voort uit deze verschillen. Voor de beslissing over een onmiddellijke voorziening die conflicteert met een contractuele verplichting van de rechtspersoon geldt bovendien het volgende. Het bestaan en de inhoud van de verplichting staan bij die beslissing niet ter discussie; de Ondernemingskamer neemt deze tot uitgangspunt. Beoordeling van rechtsvragen over bestaan en inhoud zijn niet nodig om vast te stellen welke onmiddellijke voorziening vereist is. Het is daarom onaannemelijk dat de afstemmingsregel moet worden toegepast in de procedure die resulteert in de onmiddellijke voorziening. De kans is klein, dat in die procedure een rechtsvraag ter beoordeling voorligt, die voldoende samenhangt met een in een contradictoire procedure over de contractuele verplichting beoordeelde rechtsvraag. Dit brengt mee, dat een onmiddellijke voorziening niet ingevolge de afstemmingsregel hoeft te worden aangepast aan (een eerder rechterlijk oordeel over) de contractuele verplichting. De afstemmingsregel bewerkstelligt dus geen de facto prioriteit van de contractuele verplichting boven de onmiddellijke voorziening. De afstemmingsregel maakt het eerste scenario niet tot geldend recht. Voor het overige geeft het thema van de afstemmingsregel geen indicaties over een rangorde (6.3).

[377] In hoofdstuk 9 is aandacht besteed aan onmiddellijke voorzieningen die ingrijpen in de bezoldigingsverplichting van de rechtspersoon tegenover zijn bestuurder. In het juridische debat zijn – principiële – bezwaren geuit tegen arbeidsrechtelijke beslissingen door de Ondernemingskamer (9.4).1 Ik heb geconcludeerd dat arbeidsrechtelijke regels geen belemmering zijn voor een enquêterechtelijke ingreep in de bezoldiging.2 Die conclusie is als volgt beargumenteerd. De bezoldigingsingrepen gaan gepaard met de onmiddellijke voorziening van schorsing van een bestuurder.3 Er is nagegaan of het arbeidsrechtelijke regime voor schorsing door de werkgever moet worden toegepast als de Ondernemingskamer een bestuurder schorst. De arbeidsrechtelijke loonrisicoregeling, die voorschrijft dat schorsing door de werkgever voor diens risico komt, is besproken (9.5). De achtergrond van die regeling is, dat de werkgever zich niet eenzijdig moet kunnen onttrekken aan zijn loonverplichting. Ik heb betoogd, dat de loonrisicoregeling geen beletsel is voor onmiddellijke voorzieningen die inbreuk maken op de bezoldigingsverplichting van de rechtspersoon. De schorsing door de Ondernemingskamer is immers niet eenzijdig van aard. Van eenzijdige onttrekking door de werkgever aan de loonverplichting is geen sprake als de Ondernemingskamer in de bezoldigingsverplichting ingrijpt. Voor bezoldigingsingrepen die samenhangen met een verwijt aan de geschorste bestuurder, kan een bijkomend argument ontleend worden aan de wetsgeschiedenis en recente jurisprudentie. Daarin lijkt ruimte voor een minder strenge toepassing van de loonrisicoregeling in het arbeidsrecht bij schorsing die aan de werknemer te wijten valt. De slotsom is, dat de arbeidsrechtelijke verplichting tot het voldoen van loon op grond van de loonrisicoregeling geen voorrang heeft boven de onmiddellijke voorziening die conflicteert met die verplichting (9.6). Er is geen aanwijzing gevonden dat het eerste scenario geldend recht is, in geval van een conflict tussen een onmiddellijke voorziening en een (arbeidsrechtelijke) bezoldigingsverplichting.