3.2.10 Plaatsing van grensoverschrijdende juridische fusie binnen het vestigingsrecht

Stellig is Van Solinge waar het gaat om de plaatsing van fusie binnen de beide (afgebakende) vestigingsrechten; Grensoverschrijdende fusie is een algemeen aanvaarde vorm van het secundair vestigingsrecht.1

Een overzicht van de voorbeelden waarmee hij dit verduidelijkt:

De wijze waarop de fusie uiteindelijk vorm wordt gegeven is dus medebepalend of er voor de betreffende vorm een beroep kan worden gedaan op het (secundaire) vestigingsrecht.

De lijn van Van Solinge kan ik daarin voor een groot deel volgen. Toch kan ik niet iedere vorm van grensoverschrijdende fusie daarin plaatsen. Wat bijvoorbeeld te denken van twee Duitse AG's die besluiten hun activiteiten te gaan bundelen en voortaan voort te zetten vanuit Nederland, in de vorm van een NV?

In de visie van Van Solinge is hier geen sprake van enige vorm van vestiging.

De nieuw opgerichte NV kan zich pas op het vestigingsrecht beroepen als zij is opgericht; derhalve — normaal gesproken — pas na de totstandkoming van de fusie. De verdwijnende vennootschappen kunnen zich technisch niet vestigen omdat zij verdwijnen.

Wordt echter deze herstructurering opgedeeld in twee fasen waarbij in fase 1 de Nederlandse NV alvast wordt verworven door de verdwijnende AG's, dan zou er bij fase 2 sprake zijn van een `downstream merger'. Het secundair vestigingsrecht is hier niet aan de orde. De hoofdvestiging(en) blijft (blijven) niet bestaan.

Het samenstel van deze herstructurering die bestaat uit twee (samenhangende) rechtshandelingen heeft tot gevolg dat:

Dit zijn juist de kenmerken die ook Van Solinge aan het primair vestigingsrecht toekent.

Ik vraag mij af of dit samenstel niet als één geheel zou moeten worden bekeken.3

Opmerkelijk is wel dat wanneer de Nederlandse NV niet vooraf wordt verworven er geen beroep op het vestigingsrecht zou kunnen worden gedaan terwijl dat wel het geval is als er vooraf een nieuwe vennootschap wordt opgericht.

Niet vergeten moet worden dat de indeling van Van Solinge door hem werd gemaakt bij een andere stand van wetgeving en rechtspraak.

Hij4 merkt op dat op basis van de stand van de rechtspraak toentertijd het secundaire vestigingsrecht van vennootschappen door het HvJEU was erkend in het Segers-arrest,5 maar dat hetzelfde HvJEU de vraag of vennootschappen het vestigingsrecht ook kunnen uitoefenen door verplaatsing van de zetel (primair vestigingsrecht) ontkennend beantwoorde in het Daily-Mail arrest.6

Na een analyse van beide arresten komt hij met een voorspelling dat wanneer het HvJEU vóór de invoering van de Richtlijn GOF zou moeten oordelen over een beroep op de vrijheid van vestiging bij een grensoverschrijdende fusie, de uitspraak waarschijnlijk zou luiden:

`naar de huidige stand van het gemeenschapsrecht geven de artt 52 en 58 EEGVerdrag7 een vennootschap die is opgericht naar het recht van een lidstaat, niet het recht om te fuseren met een vennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat'.

Wat mij daarbij opvalt, is dat Van Solinge vrij stellig is in zijn analyse dat de grensoverschrijdende fusie valt onder het secundair vestigingsrecht terwijl hij de vrees dat het HvJEU een grensoverschrijdende fusie voor de invoering van de Richtlijn GOF zal sanctioneren, baseert op een uitspraak die direct ziet op het primair vestigingsrecht.

Hierna zal worden bezien of Van Solinge op dit punt gelijk kreeg.