1.3 Rechtsvergelijking en rechtseconomie

Het onderwerp van deze studie is het recht op nakoming van de schuldeiser in het Nederlandse contractenrecht. Het fenomeen dat een schuldeiser nakoming van een verbintenis verlangt, is echter niet een typisch Nederlands, maar een universeel verschijnsel dat zich bij uitstek leent voor rechtsvergelijkend onderzoek. In dit boek maak ik dan ook veelvuldig gebruik van inzichten uit buitenlandse rechtsstelsels. Drie vreemde rechtsstelsels zijn in dit onderzoek betrokken, namelijk de moederstelsels van het Germaanse, Anglo-Amerikaanse en Romaanse recht, respectievelijk het Duitse, het Engelse en het Franse recht. Voorts wordt aandacht geschonken aan internationale regelingen, zoals de Principles of European Contract Law, de Draft Common Frame of Reference, de Unidroit Principles en het Weens Koopverdrag.

Het Duitse recht lijkt sterk op het Nederlandse recht hetgeen de vergelijking en eventuele adoptie van ontwikkelingen in het Duitse recht vergemakkelijkt. Het Duitse recht is interessant, omdat in 2002 een groot deel van het Duitse verbintenissenrecht is herzien. In dat kader werd ook de regeling met de belangrijkste beperkingsgrond van nakoming, de onmogelijkheid van nakoming, gewijzigd (§ 275 BGB). Het Duitse recht kent een indrukwekkende traditie van denken over het recht op nakoming, de meest intensieve rechtsvergelijking vindt dan ook plaats met het Duitse recht.

Het Engelse recht is vanwege het contrast met het Nederlandse recht een boeiend vergelijkingsobject. In Engeland is het recht op nakoming ten opzichte van schadevergoeding niet de primaire remedie, zoals in de rechtsstelsels op het Europese continent, maar de subsidiaire remedie. Het verschil tussen de Engelse benadering van het recht op nakoming en de continentale benadering is één van de meest beschreven tegenstellingen tussen de `common law' en de `civil law'. Kennis van het Engelse recht vergroot voorts het begrip van het recht op nakoming in het op het Engelse recht lijkende Amerikaanse recht. Het Amerikaanse recht is onderwerp van veel van de rechtseconomische discussies waaraan ik in dit boek aandacht besteed. De uitgangspunten van het recht op nakoming in het Engelse recht verschillen zo fundamenteel van de uitgangspunten voor het Nederlandse recht, dat het deels onvergelijkbare grootheden betreffen. De rechtsvergelijking met Engels recht is dan ook minder vruchtbaar gebleken, omdat de inzichten uit het Engelse recht zich veelal niet goed laten vertalen naar zinvolle aanbevelingen voor het Nederlandse recht.1

Het Franse recht lijkt, net zoals het Duitse recht, in grote lijnen op het Nederlandse recht. De keuze voor rechtsvergelijking met het Franse recht is mede ingegeven door een ontwikkeling in de jurisprudentie waarbij een wettelijke bepaling uit de Code civil (art. 1142 C.c.) bijna contra legem is uitgelegd. Artikel 1142 C.c. sluit het recht op nakoming uit bij verbintenissen om te doen. Het resultaat van ruim twee eeuwen jurisprudentiële rechtsontwikkeling heeft de praktische betekenis van deze wettelijke uitzondering echter aanzienlijk gereduceerd. Het Franse contractenrecht lijkt thans een nieuwe fase in te gaan met het concept van een commissie tot herziening van delen van het verbintenissenrecht onder leiding van Pierre Catala.2 Ook aan deze ontwikkeling wordt in dit onderzoek niet voorbijgegaan.

Ten slotte wordt aandacht besteed aan Europese en internationale contracten-rechtelijke regelingen, omdat voor een zinvolle evaluatieve analyse van het recht op nakoming naar Nederlands recht niet kan worden geabstraheerd van de ontwikkelingen op Europees en mondiaal niveau.

Hoe vindt de rechtsvergelijking plaats? Gebruik zal worden gemaakt van geïntegreerde rechtsvergelijking. Een korte schets van de onderzochte rechtsstelsels geef ik in hoofdstuk 2.3 In de daaropvolgende hoofdstukken wordt het vreemde recht gebruikt ter illustratie, als contrast, en vooral, ter verrijking van het Nederlandse recht. De deelvragen worden thematisch behandeld en waar mogelijk en opportuun vindt de analyse mede plaats aan de hand van rechtsvergelijking. De rechtsvergelijking wordt dus selectief, eclectisch, toegepast. Behalve in het overzichtshoofdstuk 2, zal de lezer geen kopjes aantreffen die een (deel)beschrijving van het recht van de onderzochte rechtsstelsels aankondigen.

Naast rechtsvergelijking wordt in dit onderzoek gebruikgemaakt van de rechtseconomie. De efficiëntie van nakoming of schadevergoeding als primaire remedie is het meest beschreven onderwerp in de rechtseconomische literatuur op het terrein van het contractenrecht. Bij het trekken van conclusies voor het positieve recht uit rechtseconomische inzichten is echter voorzichtigheid geboden. In de eerste plaats, omdat onder rechtseconomen geen consensus bestaat over de waarde van bepaalde rechtseconomische theorieën. In de tweede plaats, omdat rechts-economische theorieën veelal een sterk modelmatige inslag hebben die moeilijk te verenigen valt met de veelkleurige feitelijke wereld die juristen in juridische termen proberen te vatten.4 Desalniettemin besteed ik aandacht aan de rechtseconomische discussie, omdat het debat over de efficiëntie van het recht op nakoming licht werpt op de vraag naar de optimale grenzen van het recht op nakoming en aanzet tot denken over de verhouding tussen de rechtvaardigheidsaspiraties van het contractenrecht enerzijds en overwegingen van efficiëntie anderzijds.5 Om het denken over deze fundamentele vraag in een breder perspectief te plaatsen,

bespreek ik ook een aantal zienswijzen van sociaalwetenschappers en ethici over de functie van de rechtseconomie voor het contractenrecht.6