5.3.2.2 Aansprakelijkheid wegens (zuiver) nalaten

Zoals gezegd laat de rechtspraak over indirecte doorbraak een ontwikkeling zien waarbij de op vorenbedoelde maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde zorgplicht van de moeder centraal staat. De aansprakelijkheid berust in dat kader op de omstandigheid dat de moeder heeft nagelaten om aan de op haar rustende zorgplicht te voldoen.

Op dit punt dient te worden gewezen op een eerste onderscheid, namelijk het verschil tussen ‘gewoon nalaten’ enerzijds en het ‘zuiver nalaten’ anderzijds.1 In de eerstbedoelde gevallen is de aangesprokene zelf op enigerlei wijze actief betrokken bij het creëren van een op zichzelf toegestaan gevaar, aldus Verbunt & Van den Heuvel.2 Volgens Tjong Tjin Tai is gewoon nalaten slechts onrechtmatig indien dit verbonden is aan een voorafgaand handelen of voortvloeit uit een anterieure verantwoordelijkheid. Zeggenschap – in de zin van de mogelijkheid tot ingrijpen – heeft hier een onderscheidende betekenis.3 Daartegenover staat het zuiver nalaten, dat zijns inziens de gevallen betreft waarin een dergelijke verantwoordelijkheid ontbreekt, maar waarin desalniettemin reden bestaat om aansprakelijkheid aan te nemen.4 Door Van Dam wordt zuiver nalaten omschreven als een nalaten in situaties waarbij men niet zelf actief betrokken is geweest bij het ontstaan van een gevaarsituatie en er ook geen bijzondere relatie bestaat tussen de nalatige en de dader, het slachtoffer of de zaak waaraan schade is toegebracht.5 Giesen beschrijft zuiver nalaten als die gevallen waarin de aangesprokene geen bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van het gevaar of de risico’s die uiteindelijk de schade hebben doen intreden, maar enkel aan de realisering van dat gevaar dan wel de gevallen waarin de aangesprokene het risico niet heeft tegengehouden of er niet voor heeft gewaarschuwd.6 Jansen spreekt van ‘het laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie die men niet zelf in het leven heeft geroepen’.7 Volgens Lindenbergh gaat het bij zuiver nalaten om de vraag onder welke omstandigheden actief ingrijpen vereist is en nalaten onrechtmatig wordt.8

Uit deze beschrijvingen blijkt reeds het verband met doorbraak van aansprakelijkheid. In beginsel is er sprake van schadeveroorzakend handelen van de dochter jegens haar schuldeisers, waarvoor de moeder strikt genomen geen verantwoordelijkheid draagt. Strikt genomen, want toegegeven zij dat de déconfiture van een dochter soms ontstaat dóór de beleidsbemoeienis van de moeder. Met name bezien vanuit Sobi/Hurks II berust de aansprakelijkheid van de moeder op het verwijt dat zij heeft stilgezeten waar handelen – gelet op haar inzicht in de dochter – geboden was en – gelet op haar zeggenschap over de dochter – mogelijk was.9 En dat is nu exact het verwijt dat in geval van zuiver nalaten aan de orde wordt gesteld. Uit het arrest Coutts Holding kan mijns inziens (voorzichtig) worden geconcludeerd dat wanneer de moeder juist wel tijdig en voldoende oog heeft voor de belangen van de schuldeisers van haar dochter – moeder zit niet stil – aansprakelijkheid niet in de rede ligt.10

In zijn arrest Heddema/De Coninck heeft de Hoge Raad de maatstaven aangereikt die nog steeds in gevallen van aansprakelijkheid voor zuiver nalaten moeten worden toegepast.11 In casu werden de ouders van Trudy en Maurice Heddema door broodbezorger De Coninck aangesproken wegens een door de kinderen gepleegde onrechtmatige daad. Trudy en Maurice hadden tijdens het spelen op de oprit op enkele decimeters van de grond een touwtje gespannen en, eenmaal uitgespeeld, dat touwtje niet opgeruimd. De nietsvermoedende De Coninck struikelde over dit touwtje met zijn bakkersmand nog aan zijn arm en liep door zijn val ernstig letsel op. Het hof oordeelde dat er voor de kinderen een rechtsplicht bestond om, na op het eigen erf een niet door hen zelf in het leven geroepen situatie te hebben waargenomen die door een redelijk denkend volwassen persoon van normale levenservaring als een ‘acute gevaarssituatie’ zou zijn herkend, die situatie op te heffen of potentiële slachtoffers te waarschuwen. Door beide na te laten hadden de kinderen naar de mening van het hof een onrechtmatige daad gepleegd. A-G Berger deelde de mening van het hof niet. Zijns inziens ging het erom of men weet kon hebben of moest hebben van de betamelijkheidsplicht die men door het nalaten geschonden achtte.

De Hoge Raad is het niet eens met het hof en nuanceert ook het standpunt van A-G Berger. Hij oordeelt dat van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen in het algemeen alleen dan sprake kan zijn indien ‘de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen’. Aansprakelijkheid voor nalaten vereist dus ten minste een zekere mate van bewustwording.12 De Hoge Raad gaat uit van een subjectieve toetsing op dit punt, nu het begrip ‘bewustwording’ reeds een objectieve toetsing buitenspel zet. Vereist is een daadwerkelijk bewustzijn van de laedens.13 Indien men toekomt aan de vraag wat men behoorde te weten of kennen, ligt daarin immers al besloten dat van een daadwerkelijk weten of kennen bij diegene geen sprake is, zodat ook het bewustzijn heeft ontbroken. Hiermee formuleert de Hoge Raad het minimumvereiste voor aansprakelijkheid wegens zuiver nalaten. Hij voegt daar nog een uitzondering aan toe, namelijk de gevallen waarin sprake is van ‘bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals [die] kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet’.

Ik begrijp de Hoge Raad zo dat alleen wanneer sprake is van zuiver nalaten voornoemd minimumvereiste van daadwerkelijk bewustzijn moet worden toegepast.14 Zodra echter sprake is van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid, speelt het subjectieve bewustzijn een ondergeschikte rol en mag ten aanzien van het bewustzijn juist worden geobjectiveerd.15 In de literatuur onderscheidt men naast het bewustzijn nog de volgende criteria voor aansprakelijkheid wegens zuiver nalaten: (i) de aanwezigheid van concrete kennis omtrent het bestaande gevaar aan de zijde van de waarnemer; (ii) de dreiging van ernstig letsel aan de zijde van het potentiële slachtoffer; (iii) het bestaan van een mogelijkheid en noodzaak om actie te ondernemen aan de zijde van de waarnemer en (iv) het bestaan van een reële verhouding tussen de moeite en kosten van het ondernemen van actie enerzijds en het gevaar anderzijds.16 De aandachtige lezer ziet hierin de gelijkenis met de in de rechtspraak gegeven invulling aan de concrete omstandigheden van het geval die wordt toegepast in geval van gevaarzetting, zoals hiervoor aangehaald. Van Dam onderscheidt ten slotte twee gevallen waarin aansprakelijkheid voor zuiver nalaten kan worden aanvaard. Ten eerste de situatie waarin iemand nalaat om in te grijpen met de opzet om de ander schade te laten lijden. Ten tweede de situatie dat iemand tot ingrijpen of waarschuwen (een ‘doen’) verplicht is, omdat – kort gezegd – sprake is van een zodanig verschil in kennis en kunde, dat actief ingrijpen gerechtvaardigd is.17

Wanneer ik Heddema/De Coninck loslaat op het hiervoor geschetste kader over indirecte doorbraak, rijst de vraag welke van de in het arrest genoemde gevallen aan de orde is. Rust op de moeder een bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid? Die plicht wordt mijns inziens – evenals de reikwijdte18 ervan – bepaald door de concrete omstandigheden van het geval. Volgens de Hoge Raad kan een dergelijke plicht onder meer bestaan wanneer sprake is van een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarsituatie zich voordoet. Om beter te kunnen begrijpen wanneer überhaupt een plicht tot handelen bestaat, is de door Tjong Tjin Tai opgeworpen vraag, namelijk waarom bepaalde omstandigheden tot een plicht tot handelen zouden moeten leiden, interessant. Zijns inziens is de grondslag voor een dergelijke bijzondere plicht slechts daarin te vinden dat men zich in bepaalde omstandigheden de belangen van anderen in actieve zin moet aantrekken. Daarbij verdicht voornoemde zwakke zorgplicht zich onder deze omstandigheden tot een concrete plicht tot handelen. Dat doet zich voor wanneer sprake is van een zekere mate van nabijheid en afhankelijkheid.19 Met het eerste begrip doelt de auteur op de mogelijkheid en de daaruit voortvloeiende plicht om te handelen, ook wel handelingsnabijheid. Hij relateert dit begrip aan de afhankelijkheid, in de zin dat de ander afhankelijk is van de hulp, omdat hij niet in staat is zelf voor het in gevaar zijnde belang te zorgen, terwijl degene ten aanzien waarvan tot een zorgplicht wordt geconcludeerd dat vanwege zijn nabijheid wel kan. Een antecedente verantwoordelijkheid of betrokkenheid kan de nabijheid vergroten. Ik leid daaruit af dat een antecedente verantwoordelijkheid echter niet is vereist. Aan beide criteria voegt Tjong Tjin Tai nog een derde criterium toe, namelijk het belang dat zorg behoeft. Dit laatste criterium, zo begrijp ik de auteur, beperkt het bestaan van bijzondere verplichtingen tot noodsituaties of situaties waarin sprake is van bijzondere (psychisch-emotionele) persoonlijke belangen. Er zal ten minste sprake moeten zijn van een bijzondere afhankelijkheid en een buitengewoon dringend belang, aldus de auteur.20 Me dunkt dat het hier gaat om de ondergrens die geldt in geval van zuiver nalaten. Zodra sprake is van een door de Hoge Raad bedoelde speciale relatie, zou dan dus eerder tot aansprakelijkheid wegens nalaten kunnen worden geconcludeerd.21

De door Tjong Tjin Tai gehanteerde criteria zijn volgens mij te herleiden tot de door de Hoge Raad gegeven voorbeelden. De speciale relatie met het slachtoffer of de plaats waar de gevaarsituatie zich voordoet, duidt immers op een te onderscheiden verhouding tussen laedens en gelaedeerde, dan wel de laedens en de plaats van het onheil. Die verhouding kan relatief vaag van aard zijn, zo blijkt mijns inziens onder meer uit de arresten MeesPierson/Ten Bos en Safe Haven. Daarin nam de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht van de bank aan op grond van de maatschappelijke functie van de bank.22 Met andere woorden, een bijzondere plicht kan soms snel worden aangenomen, waarbij – als ik het goed zie – de aard van de relatie ook medebepalend is.23 Van Dam breidt de door de Hoge Raad gegeven voorbeelden onder meer uit tot een speciale relatie met de dader.24 Hij verwijst naar de gevallen waarin sprake is van een verantwoordelijkheid om toezicht te houden op het gedrag van degenen die onder toezicht van de aangesprokene staan. De rechtvaardiging voor deze verantwoordelijkheid moet worden gezocht in de omstandigheid dat de toezichthoudende persoon beschikt over kennis met betrekking tot de gevaarlijke situaties die de dader kan veroorzaken en over de mogelijkheden om deze te vermijden, terwijl deze kennis en mogelijkheden bij een derde meestal ontbreken.25 De mogelijkheid iets te kunnen doen, vormt een wezenlijke voorwaarde voor aansprakelijkheid wegens nalaten.26 Ook Tjong Tjin Tai wijst op het bestaan van een dergelijke verantwoordelijkheid, die kan worden beredeneerd vanuit zeggenschap; het gaat om degene die zich in de beste positie bevindt om de schade voorkomen.27 Hij breidt aldus het bestaan van vorenbedoelde bijzondere plicht eveneens uit tot gevallen waarin sprake is van een speciale relatie met de dader.28 Hoewel verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid twee te onderscheiden begrippen zijn, kan het een wel tot het ander leiden.29

Het bestaan van zorgplichten is zoals gezegd terug te leiden tot de gedachte dat men bij ieder handelen rekening moet houden met de belangen van anderen. De maatschappelijke zorgvuldigheid wordt in de basis bepaald door de vraag of de dader anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen om te voorkomen dat hij schade zou toebrengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien. Daarvoor is mede vereist dat diegene het belang kende of behoorde te kennen. Aansprakelijkheid is dan het gevolg van een nalaten om het desbetreffende belang op enigerlei wijze te ontzien, waarbij met name opheffing van of waarschuwing voor de belangenschending als mogelijkheden van ontzien worden geopperd. Voor aansprakelijkheid wegens zuiver nalaten is ten minste een daadwerkelijk bewustzijn van de laedens met de belangenschending vereist. Deze subjectieve maatstaf geldt evenwel niet indien op de laedens een bijzondere zorgplicht (plicht tot zorg en oplettendheid) rust, want in die gevallen geldt een objectieve maatstaf en kan aansprakelijkheid worden aangenomen als de laedens de belangenschending kende of behoorde te kennen. Zo’n bijzondere zorgplicht verlangt echter wel het bestaan van een bepaalde verhouding tussen de laedens en de gelaedeerde of degene die de schade van de gelaedeerde werkelijk heeft veroorzaakt (de dader). In dit laatste ligt de handelingsnabijheid besloten, namelijk de daadwerkelijke mogelijkheid voor de laedens om de in gevaar zijnde belangen te ontzien.