1.8.2 Andere vormen van grensoverschrijdend fuseren

Naast de grensoverschrijdende juridische fusie zijn er nog twee andere soorten fusies te onderscheiden: de aandelenfusie en de bedrijfsfusie.

Bij de aandelenfusie verwerft een vennootschap de aandelen van een andere vennootschap tegen (nieuw geëmitteerde) aandelen van de overnemende vennootschap en/of tegen andere vermogensbestanddelen, zoals contanten. Dit is ook mogelijk indien de overnemende vennootschap in het buitenland is gelegen. Het komt er zogezegd op neer dat de overnemende vennootschap een bod doet op de aandelen in de andere (doel)vennootschap, waarbij de eerste zich bereid verklaart de aandelen van de laatste tegen een bepaald bedrag in contanten over te nemen of deze ‘om te ruilen’ in door haar nieuw uit te geven aandelen. Het bod wordt gedaan aan de aandeelhouders van de over te nemen vennootschap. De aandeelhouders moeten het bod individueel aanvaarden. Deze fusievorm is betrekkelijk eenvoudig. De aandelenfusie houdt niet meer in dan een overdracht van aandelen. Een bestuursbesluit voor het welslagen is niet nodig. Dat neemt niet weg dat in de praktijk de besturen van beide vennootschappen voorafgaand overleg plegen te voeren, waarbij de potentiële overnemer in beginsel een onderzoek verricht naar onder andere de financiële hoedanigheid van de over te nemen vennootschap (due-diligence). Voor het welslagen van een aandelenfusie is niet noodzakelijk dat alle aandeelhouders het bod accepteren. Indien de overnemende vennootschap door een bod een 95%- belang heeft verkregen, kan zij de overgebleven minderheidsaandeelhouders uitkopen (art. 2:92a/201a BW en art. 2:359c BW). Een belangrijk verschil met de juridische fusie is dat de bij de fusie betrokken vennootschappen als rechtspersoon blijven bestaan. Anders gezegd, de vennootschappen blijven zelfstandige juridische entiteiten. In de rechten en plichten van de overgenomen vennootschap treedt geen verandering op.

Een tweede vorm van fuseren is de bedrijfsfusie, ook wel activa/passiva transactie genoemd. Bij een grensoverschrijdende bedrijfsfusie draagt een vennootschap haar onderneming of een deel daarvan over aan een vennootschap die is gevestigd in het buitenland. Dit gebeurt in de regel tegen een bedrag in contanten of de uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap. Gedacht moet worden aan de overdracht van gebouwen, inventaris, vergunningen, klantenkring, maar ook aan schulden en overeenkomsten. Aangezien de onderneming geen goed is in de zin van art. 3:13 BW kan de onderneming als zodanig niet worden overgedragen. Dit heeft tot gevolg dat de ondernemingsactiviteiten die de overnemende vennootschap verkrijgt ieder op zich dienen te worden overgedragen en wel op de wijze zoals de wet dat voorschrijft. Hierin onderscheidt de bedrijfsfusie zich van de juridische fusie waarbij het gehele vermogen onder algemene titel overgaat. Bij een bedrijfsfusie moet men voor elk afzonderlijk vermogensbestanddeel de leveringsvereisten naleven (met in sommige gevallen het risico van heronderhandelen). Hierdoor kan de bedrijfsfusie een bewerkelijke en kostbare operatie zijn. Een voordeel is dat de overnemende vennootschap kan overnemen wat zij wil en niet snel met onverwachte verplichtingen wordt geconfronteerd. Een belangrijke uitzondering vormen de arbeidsovereenkomsten. Op grond van Richtlijn 2001/23/EG gaan de rechten en plichten van de werknemers die in dienst zijn bij het deel van de onderneming dat wordt overgedragen van rechtswege over op de overnemende vennootschap. Dit geldt ook voor werknemers die hun dienstverband hebben bij een andere concernonderneming, maar permanent bij de overgedragen onderneming werkzaam zijn.1