Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/11.5.2:11.5.2 De invloed van het handhavingsstelsel op de uitleg en toepassing van de open normen (H)

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/11.5.2

11.5.2 De invloed van het handhavingsstelsel op de uitleg en toepassing van de open normen (H)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

708. Wat zijn de implicaties van het handhavingsarsenaal voor de uitleg en toepassing van de open normen (H) en in het bijzonder voor de invloed van nationale en Europese rechtsbronnen (A en B) op die uitleg en toepassing? De uitleg en toepassing van de normen zullen variëren al naar gelang de normen civielrechtelijk, bestuursrechtelijk dan wel strafrechtelijk worden gehandhaafd.1

In Nederland zijn de civiele rechter, de CA en de bestuursrechter verantwoordelijk voor de handhaving van de richtlijnnormen. In Engeland en Frankrijk zal de strafrechter de schending van de normen bestraffen. De toezichthouders hebben geen zelfstandige sanctiebevoegdheden (OFT en DGCCRF). In beide landen speelt de civiele rechter een belangrijke rol in het kader van de door consumentenorganisaties en toezichthouders in te stellen verbodsactie. De Franse civiele rechter zal zich ook moeten buigen over de nietigheid van de onder invloed van de agressieve praktijk gesloten overeenkomst. In de praktijk maakt hij voorts gebruik van de normen ter concretisering van de onrechtmatige daad.

Hierna zal ik dit complexe beeld trachten te ontrafelen en ingaan op de verschillen in de manier waarop (1) de civiele (en handels)rechter (onder meer in het kader van een individuele toets), (2) de toezichthouder, (3) de bestuursrechter, (4) de strafrechter, (5) zelfreguleringsinstanties en alternatieve geschillenbeslechters inhoud en toepassing geven aan de normen. De eenvormigheid van de uitleg en toepassing van de normen op nationaal en Europees niveau hangt voor een deel af van de relatieve omvang van de verschillende bijdragen aan de concretisering van de normen en de mate van onderlinge convergentie en afstemming tussen de toetsende instanties (6).

Ad (1) De civiele rechter

709. De civielrechtelijke handhaving van de richtlijn komt voor in alle drie de lidstaten. De richtlijnnormen zijn echter alleen in Nederland in het privaatrecht omgezet. De civiele rechter is in de overige lidstaten aan zet in het kader van een verbodsprocedure en wanneer hij de consumentenrechtelijke bepalingen ter omzetting van de richtlijn (al dan niet ambtshalve) bij een onrechtmatige daadactie of de vaststelling van een wilsgebrek betrekt. De Franse civiele rechter zal de nietigheidssanctie uit art. L.122-15 C.conso. ambtshalve moeten toepassen.

Er zijn echter grenzen aan de mate waarin de civiele rechter in Nederland de normen zal concretiseren. In de Nederlandse praktijk zullen de open normen vooral door de CA (en de AFM) en, in het verlengde hiervan, door de bestuursrechter en uiteindelijk het CBB worden ingevuld.

Ten eerste heeft het amendement-Vos als consequentie gehad dat de civiele rechter, in strijd met de Whc-systematiek, is uitgeschakeld in de toezichtskolom. Nederlandse consumenten zullen, gelet op de gekozen rechtsgrond en bijbehorende sanctie (schadevergoeding), naar verwachting, weinig gebruikmaken van afdeling 6.3.3A BW.2 Concurrenten kunnen gelet op de relativiteitseis Wegens een consument') mogelijk, ten onrechte,3 niet tegen oneerlijke B2C-praktijken optreden.4

Wat betekent civiele rechtspraak voor de uitleg van de open normen? De civiele rechter is beter in staat om civielrechtelijke noties uit de richtlijn (`goede trouw') uit te leggen en toe te passen.5 Hij zal dergelijke noties waarschijnlijk ook eerder gebruiken en de begrippen uit de richtlijn sneller in het licht van het civiele recht (bijvoorbeeld de wilsgebreken) uitleggen (B).6De civiele rechter maakt voorts afwegingen waarbij het belang van de consument niet zonder meer vooropstaat.7 Dit blijkt uit een recente uitspraak van de Franse civiele rechter waarin de lat erg hoog werd gelegd en strenge eisen werden gesteld aan het bewijs dat aan het besluitcriterium was voldaan.8 Voor de verdere betekenis van civiele rechtspraak voor de uitleg van de norm is van belang of de norm in het kader van een individuele B2C-zaak kan worden toegepast.

In de bestudeerde lidstaten komt alleen de Nederlandse consument een rechtstreeks beroep toe op alle in afdeling 6.3.3A BW omgezette richtlijnnormen. In Nederland geldt het primaat van de individuele rechtsbescherming tussen consumenten en bedrijven:9 Dit primaat houdt in dat de consument zelf zal kunnen en moeten optreden tegen oneerlijke handelspraktijken zolang er geen sprake is van een structurele schending van collectieve belangen. De Franse consument kan de nietigheid van een als gevolg van een agressieve praktijk gesloten overeenkomst inroepen. De Engelse consument beschikt over geen enkele civielrechtelijke remedie. Uit de Franse rechtspraak blijkt dat de rechter de overige normen bij civielrechtelijke leerstukken als de onrechtmatige daad betrekt. Dit zou de Engelse rechter ook kunnen doen.

Met het oog op de harmonisatie heeft de individuele handhaving van de normen als nadeel dat zij leidt tot een piecemeal ontwikkeling van de normen en van weinig consistente jurisprudentie. Een reden hiervoor is dat in door individuele consumenten ingestelde procedures, het risico bestaat dat, hoewel er op papier weliswaar grenzen zijn gesteld aan de concreetheid van een individuele toetsing, de rechter zich in het kader van die toetsing niet van de objectieve maatstaven zal bedienen en aandacht zal hebben voor de persoonlijke omstandigheden van de consument.

Te denken valt aan de beïnvloeding van de subnormen door de hiermee samenlopende wilsgebreken.10 Een (te) vergaande concretisering van de consumentmaatstaf kan echter alle toetsingslagen van de richtlijn betreffen. In een Franse zaak waarin ambtshalve aan de hoofdnorm is getoetst is nagegaan of het economische gedrag van de betreffende consument was verstoord.11 De causaliteit zou ook in Nederland in individuele civiele procedures ten onrechte kunnen worden gelijkgesteld aan het geobjectiveerde causale verband tussen praktijk en besluit dat onderdeel vormt van het effectcriterium.12

Individuele consumenten starten echter niet zomaar een rechterlijke procedure. Dat de Nederlandse consument, gelet op de rechtsgrond, niet zo snel naar de rechter zal stappen is gunstig voor de harmonisatie. Het weglaten van individuele contractuele remedies en de geobjectiveerde gezichtspunten uit de richtlijn bevorderen de harmonisatie. Keerzijde is, dat zij de ontwikkeling van een algemeen goede trouw-beginsel in landen waar een dergelijk beginsel niet bestaat, in de weg staan.

Het is in Engeland niet erg waarschijnlijk dat het zeer casuïstische `principle of fair dealing' een ruimere strekking zal krijgen onder invloed van de algemene richtlijnnonn.13

Ad (2) De publiekrechtelijke toezichthouder

710. De publiekrechtelijke handhaving van de Richtlijn OHP begint in alle drie de landen met een daartoe aangewezen toezichthouder. Behalve de algemene toezichthouder (zoals de CA of de OFT) buigen zich ook sectorspecifieke toezichthouders (zoals de AFM) over de open normen. De Nederlandse toezichthouders zijn, anders dan hun Franse en Engelse tegenhangers, bevoegd om zelfstandig sancties op te leggen.

Wat betekent publiekrechtelijk toezicht voor de uitleg van de open normen? De toezichthouder doet ten eerste langdurig onderzoek naar de schending van de norm en verzamelt veel feiten om vast te stellen of de norm is overtreden. Beslissingen van toezichthouders zijn daarom zeer gedocumenteerd. De toezichthouder wordt minder snel beïnvloed door privaatrechtelijke leerstukken (goede trouw,

wilsgebreken) en verkiest een op de nationale zelfreguleringspraktijk afgestemde uitleg van de open normen (B). De toezichthouder handelt voorts vanuit het collectieve consumentenbelang.14Gemaakte afwegingen vallen snel uit in zijn voordeel.

De Nederlandse CA concretiseert de professionele toewijding aan de hand van gedragscodes.15 Ten aanzien van zelfreguleringspraktijken gaat de CA er zonder meer van uit dat zij aan de norm voldoen. Dit is in het nadeel van de handelaar wanneer de lat hierdoor te hoog wordt gelegd maar kan ook in het nadeel van de consument uitpakken wanneer de lat te laag ligt.16 Daar staat tegenover dat gedragscodes en tweezijdige voorwaarden in het voordeel van de consument worden uitgelegd.17 De CA maakt in dit kader ook gebruik van de kwetsbare referentieconsument.18

Gelet op de voor de harmonisatie wenselijke doorwerking van het Europese recht (A) is het problematisch dat de toezichthouder als bestuursorgaan geen prejudiciële vragen kan stellen. Andersom is met het oog op de harmonisatie gunstig dat in het licht van de KUhne en Heitz-uitspraak van het HvJ, een bestuursorgaan verplicht kan zijn een definitief geworden besluit opnieuw te onderzoeken, indien uit latere arresten van het HvJ blijkt, dat die besluiten waren gebaseerd op een onjuiste uitlegging van het EU-recht.19

Ad (3) De bestuursrechter

711. In Nederland beoordeelt de Rotterdamse bestuursrechter in beroep szaken de sanctiebesluiten van de toezichthouder op de schending van de open richt-lijnnormen (CA en AFM). De bestuursrechter toetst niet terughoudend.20 In iedere zaak wordt een nieuwe afweging gemaakt.

Waar in de Whc de tournure 'indien de (toezichthouder) van oordeel is (mijn cuts. — CMDSP) dat een overtreding heeft plaatsgevonden, kan (hij) de overtreder (een sanctie) opleggen' wordt gehanteerd, is de bestuursrechter van mening, dat de wetgever niet heeft beoogd om, in afwijking van de Awb, aan het betrokken bestuursorgaan beoordelingsvrijheid toe te kennen met betrekking tot de vraag of in het concrete geval sprake is van handelen of nalaten van de handelaar, dat een grondslag oplevert voor het opleggen van een (bestuurlijke) sanctie. De bestuursrechter toetst

volle' of sprake is van een

overtreding, i.e. hij stelt zelf vast of sprake is van een nonnschending.21 De bestuursrechter doet de toets dan over.22

Anders dan in een civielrechtelijke procedure zal in een bestuursrechtelijke procedure altijd het collectieve belang van de consumenten in het geding zijn. De bestuursrechtelijke handhaving zal het objectieve karakter van de consumentmaatstaf, de criteria en de gezichtspunten waarborgen. De bestuursrechter is weinig terughoudend in zijn omgang met de door de toezichthouder toe te passen normen maar blijkt veelal op een één lijn met de toezichthouder te zitten. Hij kiest vooralsnog voor dezelfde ruime en consumentvriendelijke uitleg van de normen. Ook de bestuursrechter maakt bij de invulling van de professionele toewijding gebruik van de codes afkomstig uit zelfregulering.23 Hij richt zich niet op privaatrechtelijke leerstukken.

Dit blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak waarin de door de AFM vastgestelde misleidende omissie werd bevestigd, ook al was er sprake van professionele beleggers. Ook het begrip handelspraktijk alsmede het besluitcriterium werden door Rechtbank Rotterdam ruim uitgelegd.24

Ad (4) De strafrechter

712. In Frankrijk en Engeland dient een toezichthouder of een consumentenorganisatie bij de strafrechter aan te kloppen om sancties aan handelaren op te leggen.25 Wanneer sprake is van punitieve sancties ligt, gelet op het legaliteitsbeginsel, een limitatieve uitleg van de normen voor de hand.

In Engeland heeft de zelfregulerende instantie ASA de regering verzocht te wachten met het kwalificeren van een misleidende omissie bij een uitnodiging tot aankoop als een strafbaar feit totdat er meer duidelijkheid wordt gecreëerd over de contouren van deze praktijk en de reikwijdte van de in art. 7 richtlijn neergelegde informatieplicht.26

De keuze voor de strafrechtelijke aanpak van oneerlijke handelspraktijken heeft in Engeland mogelijk wel gevolgen voor de effectiviteit van de vangnetnorm.

De strenge vereisten voor de strafbare schending van de hoofdnorm (`mens rea') beperken in Engeland mogelijk haar vangnetrol. In Frankrijk wordt een opzet-vereiste juist duidelijk uitgesloten.27

Ad (5) Zelfregulering en alternatieve geschillenbeslechting

713. De uitleg van de richtlijnnormen wordt steeds meer onttrokken aan de rechter. Naast de civielrechtelijke en publiekrechtelijke instanties interpreteren ook codecommissies, geschillenbeslechters en arbiters de richtlijnnormen.

De Stichting Reclame Code (SRC) heeft vooruitlopend op de implementatie door de Nederlandse wetgever, de nieuwe regels uit de Richtlijn 011P in de NRC opgenomen. De RCC gaat uit van een ruime uitleg van het begrip 'essentiële informatie'. De RCC heeft het besluitcriterium zelfs aangegrepen 'om ten aanzien van sommige zaken strenger te oordelen dan voorheen'.28 De definitie van een uitnodiging tot aankoop van de Engelse ASA is daarentegen nogal strikt in vergelijking met die van de OFT: hiervan is slechts sprake indien de plaats van de reclame tevens de 'plaats' is, waar de aankoop kan worden gedaan.29

Effectieve zelfregulering 'belemmert' de nadere ontwikkeling en concretisering van de richtlijnnormen door de rechter, in de zin dat een beroep hierop minder vaak nodig zal zijn. De uitleg van de richtlijnnormen zal binnen deze fora kunnen afwijken van de rechterlijke uitleg. Dat in deze fora geen gebruik kan worden gemaakt van de prejudiciële procedure is gelet op de harmonisatiedoelstelling problematisch (A). Overigens stellen rechters, voor wie gebruik van deze procedure wel openstaat, vooralsnog nauwelijks vragen.

Ad (6) Handhaving door verschillende fora tegelijk

714. De parallelle handhaving langs verschillende sporen roept vragen op ten aanzien van de haalbaarheid de harmonisatiedoelstelling. De doorwerking van het Europese recht (A) wisselt per spoor.30 En het risico op uitleg- en toepassingsverschillen, die al goed mogelijk zijn binnen een kolom, neemt toe.31 De verschillende handhavingsfora volgen in grote lijnen verschillende aanpakken: de uitleg van de open normen door de civiele rechter is vooralsnog beduidend strikter (en dus minder consumentvriendelijk) en concreter dan die van de bestuurs- en strafrechter.32

Art. 6:193d lid 2 BW wordt door de bestuursrechter van een uitleg voorzien, waarvan het de vraag is of de civiele rechter die in gelijke omstandigheden zou overnemen: er is sprake van een misleidende omissie ook al is er sprake van professionele beleggers.33

Dat verschillende rechters en toezichthouders verantwoordelijk zijn voor de uitleg van dezelfde open normen, is het resultaat van de Europese aansturing van de handhavingskeuzes. Dat verschillende rechters ook eindverantwoordelijk zijn voor deze uitleg is echter een nationale keuze. In Nederland zijn extra waarborgen in het leven geroepen om toepassingsverschillen tegen te gaan.

Nu de bestuursrechter ook de open normen uitlegt, is er voorzien in een aantal instrumenten die uitlegverschillen moeten tegengaan. Zo zal de bestuursrechter bij open privaatrechtelijke normen advies inwinnen van een externe privaatrechtdeskundige die zitting neemt als plaatsvervangend rechter.34 In art. 7.1 lid 2 Whc is verder vastgelegd dat de Hoge Raad ingeval 'de uitleg van dezelfde BW-begrippen uit elkaar dreigt te lopen door jurisprudentie van verschillende rechters in de twee rechtskolommen' het laatste woord heeft.35 Er wordt echter getwijfeld aan de effectiviteit van de 'cassatie in het belang der wet'.36 Interne consistentie hangt dus af van een goede onderlinge afstemming van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke inzichten.

De uitleg van de normen vindt vooralsnog nauwelijks plaats in het kader van individuele B2C-procedures. De nadruk ligt op het publiekrechtelijk toezicht en de civielrechtelijke B2B- en collectieve acties. Dat vooral in abstracto aan de normen wordt getoetst komt de harmonisatie in zoverre ten goede dat de persoonlijke omstandigheden rond individuele consumenten niet voor toepassingsverschillen kunnen zorgen (anders dan bij de Richtlijn OB). De overwegend abstracte toetsing aan de normen zou de nadere afstemming van de toetsingspraktijken in de verschillende fora, binnen, maar ook tussen de lidstaten kunnen vergemakkelijken.

Concluderend

715. Samenvattend kan worden gesteld, dat de keuze voor een handhavingsstelsel deels wordt bepaald door de nationale praktijk en deels het resultaat is van Europese sturing. Op zijn beurt reguleert het gekozen handhavingsmechanisme de doorwerking van de nationale (een individuele rechtsgang openstellen kan de invloed van het gemene recht vergroten) en Europese sturing (te denken valt aan de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen of de door de keuzeverschillen tussen lidstaten bemoeilijkte rechtsvergelijking die juist voor meer toenadering zou kunnen zorgen). Of de handhaving civielrechtelijk, bestuursrechtelijk dan wel strafrechtelijk van aard is, heeft gevolgen voor de uitleg van de norm. Al naar gelang de bevoegde instantie, zal die uitleg strikter of ruimer en/of de toepassing abstracter of concreter zijn. Een grote diversiteit aan handhavende instanties werkt uitlegverschillen in de hand.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.