3.3 Tweede volzin (GO) in de literatuur

‘Allereerst het theoretische bezwaar. Aan de definitie van scheiding en verdeling van art. 3.7.1.11 ligt duidelijk de constructie ten grondslag, dat iedere rechtshandeling, die met medewerking van alle deelgenoten wordt verricht en die tot gevolg heeft dat een of meer gemeenschapsgoederen door één of sommige deelgenoten wordt verkregen, een verdeling is. In deze wettelijke definitie wordt in de eerste zin kennelijk geabstraheerd van de causa; alleen reeds op grond van het verkregen effect en de medewerking van alle deelgenoten wordt de kwalificatie ‘scheiding’ verleend. Dat is m.i. geheel juist, omdat hierdoor de verschillen tussen de gevolgen van scheiding en van overdracht juist gemarkeerd worden en logisch volgen uit het feit dat vóór scheiding de verkrijger als [sic] deelgenoot was in het toebedeelde goed terwijl bij de overdracht de verkrijger iets geheel nieuws verkrijgt (...). Vervolgens doet het dan echter merkwaardig aan dat voor één geval plotseling, in de tweede zin van art. 11, de causa zeer wel invloed krijgt op de kwalificering van een verdelingshandeling.’2

‘Bovendien vindt men in de M.v.A. (pag. 216) weer een beperking op deze uitzonderingsregel. Als voorbeelden van een scheidingshandeling worden daar genoemd verkoop met machtiging of op bevel van de (boedel)rechter (art. 3.7.1.7 lid 1) door of namens de gezamenlijke deelgenoten aan één hunner. De op deze verkoop volgende levering van het ‘verkochte’ gemeenschapsgoed aan één der deelgenoten ter nakoming van de ten laste van de gemeenschap komende verplichting tot levering voortvloeiende uit deze verkoop valt naar de mening van de Minister dus blijkbaar niet onder de tweede zin van art. 3.7.1.11. Als inderdaad in de gedachten-gang van de Minister onder ‘schuld’ in art. 3.7.1.11 zin 2 slechts worden verstaan verplichtingen niet voortvloeiende uit een handeling door (of namens) de gezamenlijke deelgenoten zelf, dan mag de wetstekst wel enige verduidelijking ondergaan.’4

‘Gezien de ter illustratie van art. 11 tweede zin gestelde voorbeelden (M.v.A. pag. 215) stonden de ontwerper hier waarschijnlijk voor ogen verplichtingen tot levering van een bepaald goed. Niettemin zullen, zoals de wetstekst thans luidt, reprises bij de afwikkeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap niet meer door toedeling van een gemeenschapsgoed voldaan kunnen worden; de voldoening aan reprises zal zijn te kwalificeren als een afzonderlijke inbetalinggeving gevolgd door levering, zodat de scheidingsregelen daarop niet van toepassing zijn. Indien dit inderdaad de bedoeling is, betekent dit een belangrijke afwijking van de thans heersende leer (…) en rechtspraktijk. Al moge de Hoge Raad (17 januari 1964, N.J. 1965 nr. 126) nu wel hebben uitgemaakt, dat de uitkering van een gelegateerd goed aan een erfgenaam geen scheidingshandeling is, het gaat nu toch wel ver om deze uitspraak, die specifieke goederen en een specifieke verplichting betrof, in een zo algemeen luidende wetstekst over te nemen.’5

‘Gesteld een deelgenoot A met een aandeel waard ƒ 20.000, heeft daarnaast een vordering van ƒ 10.000, op de boedel. Bij de verdeling wordt hem toebedeeld een gemeenschapsgoed, waard ƒ 30.000. Naar de bedoeling van de deelgenoten is dit geheel te beschouwen als een verdelingsprocedure; krachtens art. 11 tweede zin is deze verkrijging voor 2/3 een scheiding en voor 1/3 een overdracht. Waarom hier aan de deelgenoten onnodig zo een keurslijf aan te leggen en bovendien van de huidige praktijk af te wijken? (…) De zin van het dwingend opleggen van des wetgevers wil aan de deelgenoten – ook al zou men het met het principe van het onderscheid eens zijn – ontgaat mij, nu hierbij geen zaken van openbare orde betrokken zijn.’6

‘(I) Deze regel dient slechts te gelden voor schulden tot overdracht van bepaalde gemeenschapsschulden [bedoeld zal zijn: gemeenschapsgoederen, althans volgens de terminologie naar NBW, THS] aan een deelgenoot en dan nog slechts krachtens een rechtshandeling, welke niet tussen de deelgenoten is tot stand gekomen.

(II) De deelgenoten moeten het recht hebben om niettemin met algemene stemmen de handeling als scheidingsonderdeel te beschouwen; het is mij nl. niet duidelijk geworden, waaraan de betreffende verkrijging, die – afgezien van de causa – zakenrechtelijk geheel gelijk staat met een scheidingshandeling, niet door partijen ook obligatoir van de scheidingskenmerken en scheidingsgevolgen voorzien kan worden (zie verder mijn proefschrift pag. 32 e.v.).’7

‘De laatste zin van deze bepaling wil de commissie graag als volgt omgevormd zien: “Indien de handeling geschiedt ter voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld aan één of meer der deelgenoten, kan deze handeling als een overdracht geschieden.” De commissie is wel van mening dat in dat geval de verkrijging moet worden opgenomen onder de vrijstellingen in artikel 15 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer. (…) Overigens is de commissie van mening dat hier wel sprake behoort te zijn van een scheiding. De opmerking hierboven is derhalve bedoeld ter verduidelijking van het in het Gewijzigde Ontwerp gevolgde systeem, waaruit echter niet geconcludeerd mag worden dat de commissie het met dit systeem eens is.’9

‘De moderne opvatting, dat een reprise het aandeel in de gemeenschap niet vergroot doch de betrokken echtgenoot een vorderingsrecht jegens de gemeenschap verschaft, belet geenszins met Klaassen-Eggens-Polak p. 97 aan te nemen, dat de betrokkene het recht heeft bij de scheiding der gemeenschap verrekening van zijn reprise te eisen door hem zoveel goederen uit de gemeenschap toe te delen, dat hem dientengevolge zijn reprise in goederen is toegekend. Dit recht vloeit m.i. direct voort uit de beginselen van goede trouw en billijkheid; dat heeft ten gevolge dat dit recht tot honorering van het vergoedingsrecht door toebedeling niet steeds aanwezig hoeft te zijn, maar afhankelijk is van de merites van de situatie. Meestal echter zal de goede trouw wel meebrengen dat de reprise-gerechtigde inderdaad voldoening aan zijn reprise in goederen der gemeenschap door toescheiding kan verlangen. Wonderlijk genoeg wil het gewijzigd ontwerp BW in artikel 3.7.1.11 slot hieraan een eind maken (…).’10