10.3.7 Wanneer is art. 12 lid 2 Rome II van toepassing?

Anders dan bij art. 12 lid 2, sub c zal bij toepassing van de hoofdregel van art. 12 lid 1 de lex contractos moeten worden gevolgd, ook al mocht blijken dat de pre-contractuele aansprakelijkheid nauwer verbonden is met een ander rechtsstelsel dan dat van de lex contractus.1 Is een overeenkomst tot stand gekomen, dan zal het daarop van toepassing zijnde recht, zo al geen rechtskeuze is gemaakt, moeten worden vastgesteld op grond van Rome I. In het typische geval van precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen is de overeenkomst niet tot stand gekomen. Hebben partijen echter, in het kader van het samenstelsel van verbintenissen dat tussen hen al is geregeld, afspraken gemaakt omtrent het op de te sluiten overeenkomsten toepasselijke recht en wordt dit gegeven niet door een van partijen betwist, dan zal het recht dat uit de rechtskeuze voortvloeit de niet-contractuele verbintenis beheersen. Rechtskeuzebedingen zullen echter in de regel tussen partijen niet beschouwd worden als de essentialia van de overeenkomst over de totstandkoming waarvan zij onderhandelen.2 De kans is dus aanzienlijk dat partijen over een rechtskeuze nog in het geheel niet hebben gesproken of dat één van partijen weliswaar stelt dat erover is gesproken en wellicht zelfs dat er al overeenstemming over bestond, maar de andere partij dat gemotiveerd betwist. Indien tussen partijen nog niet over een rechtskeuze is gesproken, zal het op de niet-contractuele verbintenis toepasselijke recht dienen te worden vastgesteld op grond van Rome I. Stelt daarentegen de ene partij dat over een rechtskeuze is gesproken, maar wordt dit door de andere partij betwist, dan rijst de vraag wat op grond van art. 12 lid 1 Rome II dan rechtens is. Mogelijk heeft de Europese wetgever op deze situatie het oog gehad bij het opstellen van art. 12 lid 2 (inhoudende alternatieve verwijzingsregels voor het geval het toepasselijke recht niet op grond van het eerste lid kan worden vastgesteld). Een andere situatie is niet goed denkbaar, omdat in alle andere gevallen in beginsel altijd op grond van ofwel een (bewezen) rechtskeuzebeding, ofwel op grond van het EVO casu quo Rome I het recht kan worden aangewezen dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij tot stand zou zijn gekomen. Of men zou moeten willen betogen dat de inhoud van de overeenkomst waarover werd onderhandeld nog zodanig onvoldoende bepaalbaar was op het moment dat de onderhandelingen werden afgebroken, dat ook met toepassing van het EVO casu quo Rome I en dus bij gebreke van een rechtskeuzebeding, het op de overeenkomst toepasselijke recht (ware zij tot stand gekomen) niet kan worden vastgesteld. Dat komt mij echter bijzonder onaannemelijk voor, aangezien ik voorshands aanneem dat in alle Europese jurisdicties wel zal moeten worden aangenomen dat, wil een vordering uit afgebroken onderhandelingen i berhaupt kans van slagen hebben, de inhoud van de overeenkomst waarover werd onderhandeld minst genomen in grote lijnen bepaalbaar zal moeten zijn, althans dat duidelijk zal moeten zijn wie onder die overeenkomst zal hebben te gelden als de kenmerkende prestant in de zin van art. 4 EVO.

Dan rest dus hooguit de situatie dat niet kan worden vastgesteld (omdat partijen daarover twisten) of overeenstemming is bereikt over het op de tot stand te brengen overeenkomst toepasselijke recht. Men kan dit probleem oplossen door de partij die stelt dat over een rechtskeuze overeenstemming is bereikt, te belasten met het bewijs daarvan en door, indien deze partij in het hem opgedragen bewijs niet slaagt, aan te nemen dat ofwel in het geheel niet over een rechtskeuze is gesproken (in welk geval het toepasselijke recht zal dienen te worden vastgesteld op grond van het EVO casu quo Rome I) ofwel door vast te stellen dat partijen weliswaar over het op de te sluiten overeenkomst toepasselijke recht hebben onderhandeld, maar daarover (nog) geen consensus hebben weten te bereiken. Naar mijn mening komt men hooguit in dit laatstbedoelde geval (tussen partijen is over het op de te sluiten overeenkomst toepasselijke recht onderhandeld maar hierover is nog geen wilsovereenstemming bereikt en dus is dit punt nog tussen partijen in geschil) toe aan art. 12 lid 2.