3.3 Rechtvaardiging voor zekerheidsrechten

De vraag naar de rechtvaardiging van de voorrangspositie van een zekerheidsgerechtigde komt in de Nederlandse literatuur niet veelvuldig aan bod. Een uitzondering vormt het proefschrift van Van den Heuvel, waarin zij de vraag centraal stelt ‘aan de hand van welke maatstaf de reikwijdte van zekerheidsrechten zou moeten worden vastgesteld.’1 In haar onderzoek is een belangrijke rol weggelegd voor de vraag wat de rechtvaardiging is voor de voorrangspositie die een zekerheidsgerechtigde inneemt, waarbij vooral wordt toegespitst op de kredietverlenende bank die zekerheid heeft bedongen op zowel bestaande als toekomstige goederen van de schuldenaar. Daarbij gaat het in het bijzonder om de rechtvaardiging van de voorrangspositie ten opzichte van de overige schuldeisers, die de nadelige gevolgen van de zekerheidsstelling ondervinden.

Van den Heuvel bekritiseert de ‘traditionele’ benadering, waarin de rechtvaardiging voor de voorrangspositie van de zekerheidsgerechtigde wordt gebaseerd op het goederenrechtelijk karakter van het voorrangsrecht en op de partijautonomie. Op grond van de partijautonomie is de rechthebbende in beginsel bevoegd om met zijn goederen te doen wat hij wil: hij kan de zaak niet alleen vervreemden, maar ook vernietigen. Met een a-maiore-ad-minus-redenering wordt vervolgens aangenomen dat hetzelfde geldt voor de vestiging van een zekerheidsrecht: wie een goed kan vervreemden, waardoor het volledig aan het verhaal wordt onttrokken, kan op dat goed ook een zekerheidsrecht vestigen, waardoor het ten dele aan het verhaal van de overige schuldeisers wordt onttrokken:

Aangezien een pand- of hypotheekrecht goederenrechtelijke werking heeft, moeten de overige schuldeisers deze zekerheidsstelling tegen zich laten gelden:

In deze benadering is de grondslag van de voorrangspositie derhalve gelegen in de partijautonomie, die uitsluitend begrensd wordt door de numerus clausus, als gevolg waarvan derden slechts geconfronteerd kunnen worden met door de wet toegestane goederenrechtelijke rechten.

Van den Heuvel keert zich tegen deze opvatting, omdat de vestiging van een zekerheidsrecht niet gelijk zou kunnen worden gesteld met de beschikking over eigendom. Door de vestiging van een zekerheidsrecht beschikt de eigenaar niet over zijn vermogen, maar ‘bewerkstelligt [hij] ook – en vooral – een herschikking van de rechten van de crediteuren onderling.’4 Van den Heuvel legt daarbij de nadruk op het voorrangselement van de transactie (het droit de préférence) en minder op het absolute karakter van het goederenrechtelijke recht (droit de suite).5 Daarin verschilt de vestiging van een zekerheidsrecht van een overdracht volgens Van den Heuvel:

Het verschil tussen beide benaderingen is gelegen in het andere perspectief. In de traditionele benadering ligt de nadruk op de relatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Zij kunnen afspraken maken, die de overige schuldeisers tegen zich moeten laten gelden.7 In de benadering van Van den Heuvel ligt de nadruk daarentegen op de verhouding tussen de verschillende schuldeisers onderling: ‘Het is telkens de vraag in hoeverre de voorrangspositie van een crediteur binnen het verband van schuldeisers gerechtvaardigd is.’8 Van den Heuvel verwerpt daarmee het goederenrechtelijke perspectief en kiest voor een andere benadering.

Van den Heuvel rechtvaardigt de voorrangspositie van de zekerheidsgerechtigde vanwege het feit dat kredietverlening essentieel is voor het functioneren van de onderneming en de kredietverschaffende bank bovendien de activiteiten van de onderneming in de gaten houdt (monitort), door toezicht te houden op het gevoerde beleid en de financiële situatie van de zekerheidsgever. Deze activiteiten zijn ook in het belang van de andere schuldeisers en vormen voor Van den Heuvel de grondslag voor de voorrangspositie.9

Vergelijkbare kritiek op de traditionele benadering wordt in Duitsland geuit door Brinkmann. Ook in zijn visie is de goederenrechtelijke kwalificatie van een recht geenszins doorslaggevend. De voorrangspositie van een zekerheidsgerechtigde moet in zijn visie niet vanuit het goederenrecht worden benaderd, maar vanuit het verhaalsrecht, waartussen hij een scherpe scheiding aanbrengt.10 Hij spitst de problematiek toe op de vraag of de schuldenaar de ‘haftungsrechtliche Zuweisung’ van zijn vermogen als zodanig kan wijzigen, zonder tegelijkertijd ook de vermogensrechtelijke toewijzing van een goed te veranderen. Dat zou er volgens hem op neerkomen dat de schuldenaar in staat is om te beschikken over de reikwijdte van het faillissementsrechtelijke gelijkheidsbeginsel.11 Hij ziet wezenlijke verschillen tussen de vervreemding van een zaak en de vestiging van een zekerheidsrecht:

Volgens Brinkmann hebben zekerheidsrechten een dubbele natuur: aan de ene kant bepalen zij de relatie tussen de schuldeiser met een zekerheidsrecht en de schuldenaar, maar aan de andere kant bepalen ze de relatie tussen schuldeisers onderling.13 In geval van faillissement ligt de nadruk op de tweede functie, zodat voor de faillissementsbestendigheid van een zekerheidsrecht volgens hem dan ook een rechtvaardiging dient te bestaan in de relatie tussen de schuldeisers. De partijautonomie en beschikkingsvrijheid van de schuldeiser bieden volgens hem onvoldoende rechtvaardiging, omdat de schuldenaar volgens hem niet de bevoegdheid heeft om te beschikken over de verhouding tussen schuldeisers in het algemeen beslag dat het faillissement ten gevolge heeft.14

Het gaat er niet om in dit hoofdstuk een keuze te maken tussen een van beide benaderingen. Van belang is te constateren dat de traditionele benadering de voorrangspositie van de zekerheidsgerechtigde hoofdzakelijk baseert op de partijautonomie. Daarmee knoopt zij aan bij een fundamenteel uitgangspunt in het privaatrecht. Tegelijkertijd heeft de traditionele benadering daarmee echter ook slechts een beperkte functie. Zij verklaart niet waarom de partijautonomie in een specifiek geval daadwerkelijk zover strekt. Vergelijkbaars geldt voor de voorrangspositie van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud. Men zou deze voorrangspositie kunnen verklaren door te wijzen op de omstandigheid dat de verkoper eigenaar is van de desbetreffende zaak en aldus zelf kan bepalen wanneer en onder welke voorwaarden hij zijn eigendom wil overdragen. Daarmee laat zich evenwel niet verklaren waarom de wet de verkoper die vrijheid daadwerkelijk verleent. De traditionele benadering geeft derhalve uitsluitend aan dat partijen een door de wet toegelaten figuur mogen benutten, maar geeft geen normatieve argumenten waarom de wet een bepaalde rechtsfiguur al dan niet zou moeten accepteren.

De meerwaarde van de niet-traditionele benadering is dat zij meer loskomt van de toelaatbaarheid van bepaalde figuren in het geldende recht, omdat zij op zoek gaat naar normatieve argumenten in de relatie tussen schuldeisers onderling die kunnen rechtvaardigen dat een van hen een bevoorrechte positie inneemt. Daarmee kan zij niet alleen een onderbouwing bieden voor de toelaatbaarheid van een bepaalde rechtsfiguur of voorrangspositie die het geldende recht nog niet aanvaardt, maar kan zij ook nadere argumenten geven waarom een bepaalde toegestane figuur of voorrangspositie eigenlijk niet goed valt te rechtvaardigen en derhalve afgeschaft zou moeten worden. Daarbij legt de partijautonomie, als leidend beginsel als zodanig echter ook gewicht in de schaal, zodat daarbij ook de traditionele benadering niet buiten beschouwing kan worden gelaten.