3.3.4.6 De houder van buitenlandse instrumenten (bijvoorbeeld ADR’s)

In deze paragraaf behandel ik de vraag of de houders van buitenlandse instrumenten kunnen kwalificeren als aandeel- of certificaathouders. Ik ga daarbij in het bijzonder in op American Depository Receipts (ADR’s). De reden is dat van de vennootschappen met een notering in het buitenland een relatief groot aantal een notering heeft aan een Amerikaanse effectenbeurs.1 Voor deze vennootschappen kan het aantrekkelijk zijn om gebruik te maken van ADR´s. Een ADR is te vergelijken met een certificaat van een aandeel. Deze vorm van certificering heeft als doel de notering en verhandeling van aandelen op een Amerikaanse beurs te vergemakkelijken. Meestal worden ADR’s op initiatief van de vennootschap in het leven geroepen. De vennootschap sluit een deposit agreement met een Amerikaanse financiële instelling die de certificering faciliteert (de depositary). De aandelen worden aan een bewaarinstelling (custodian) overgedragen. Deze custodian, meestal Cede & Co, wordt de juridische rechthebbende op de aandelen. De depositary geeft vervolgens de ADR’s uit.2

ADR’s die op initiatief van de vennootschap worden gecreëerd, duidt men aan als sponsored ADR’s. De tegenhangers zijn de unsponsored ADR’s. Het verschil is te vergelijken met het verschil dat in Nederland wordt gemaakt tussen met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Unsponsored ADR’s worden in de VS slechts verhandeld via de OTC-markt. De Serière schrijft dat er ongetwijfeld niet onbelangrijke verschillen zijn tussen de Nederlandsrechtelijke certificering van aandelen en de Amerikaansrechtelijke ADR-structuur, maar dat deze verschillen niet van zodanig fundamentele betekenis zijn dat de houders van ADR’s de rechten van certificaathouders naar Nederlands recht moeten worden ontzegd.3 Ik sluit mij hierbij aan en concludeer aldus dat het agenderingsrecht toekomt aan de houder van sponsored ADR’s. De houder van unsponsored ADR’s heeft geen agenderingsrecht. Wat voor ADR’s geldt, geldt vanzelfsprekend niet automatisch ook voor certificeringsconstructies naar ander buitenlands recht. Zie bijvoorbeeld punt 4 van de noot van Josephus Jitta onder de beschikking van de OK inzake Fairstar,4 waarin hij constateert dat de aan de orde zijnde Noorse constructie fundamenteel verschilt van Nederlandse certificering. Gelijkstelling van de (houders van) VPS Shares met (houders van) certificaten acht hij daarom onjuist.