3.4.2.1 De duitse oplossing voor de bestaanseis

Net als in Nederland moet een erfgenaam in Duitsland bestaan ten tijde van het openvallen van de nalatenschap, zo blijkt uit § 1923 Abs. 1 BGB:

In 2.3.2.3 bleek dat in Duitsland de stichting pas rechtspersoonlijkheid verkrijgt door de wettelijk voorgeschreven Anerkennung. Daardoor bestaat de stichting per definitie nog niet op het tijdstip van overlijden van de erflater/oprichter.1 Omdat Anerkennung na het overlijden tot de wettelijke standaardprocedure behoort, is het niet verwonderlijk dat de wet voorziet in een oplossing voor de bestaanseis. Dat is dan ook het geval in § 84 BGB (de zogenoemde Städel-Paragraph):

Hiermee is de regeling voor het ongeboren kind (§ 1923 Abs. 2 BGB) op deze stichting van overeenkomstige toepassing verklaard.3 Uit het bestaan van de Städel-Paragraph mag echter niet de conclusie worden getrokken dat deze bepaling aan de oprichting van de stichting terugwerkende kracht verleent tot het tijdstip van overlijden. De Städel-Paragraph heeft uitsluitend tot gevolg dat de erfopvolging geacht wordt te hebben plaatsgevonden bij het openvallen van de nalatenschap, mits Anerkennung volgt. De oprichting zelf heeft dus geen terugwerkende kracht.4 Het gevolg is dat als geen Anerkennung volgt, de stichting nimmer heeft bestaan en ook geen sprake kan zijn van erfopvolging. Dit leidt tot een onzekere periode tussen het overlijden en het tijdstip waarop op het verzoek tot Annerkennung is beslist. In Duitsland wordt in dit verband ook wel gesproken van een ‘Schwebezustand’.5 Om te voorkomen dat in de tussentijd vermogensbestanddelen aan de nalatenschap worden onttrokken of noodzakelijke beheershandelingen niet kunnen worden verricht, voorziet de wet in een regeling voor de tijd gelegen tussen het openvallen van de nalatenschap en het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. Hiertoe is met toepassing van § 1960 BGB, het Nachlassgericht bevoegd een Nachlasspfleger te benoemen.6 Deze Nachlasspfleger heeft tot taak de nalatenschap in bezit te nemen en te beheren ten behoeve van de erfgenamen. Omdat in Duitsland de rechter het Erbschein (§ 2353 BGB) waarmee een erfgenaam zich als rechthebbende tot de nalatenschap kan legitimeren opmaakt, is de rechter ook in staat zijn taak uit § 1960 BGB uit te oefenen. Zodra vaststaat wie de erfgenamen zijn, dienen de erfgenamen bij de rechter het ontslag van de Nachlasspfleger te verzoeken. Zonder een dergelijk ontslag eindigt de functie van de Nachlasspfleger niet.7

In het kader van de Duitse regeling wil ik nog even terugkomen op de Europese stichting. Zoals ik opmerkte in 1.7, komt deze stichting er niet. Toch is het goed zich te realiseren dat als de invoering van deze stichting wel zou zijn doorgezet, Nederland een met Duitsland vergelijkbare problematiek zou hebben binnengehaald. Omdat de Europese stichting per definitie pas zou bestaan na het overlijden van de erflater, maar op grond van de FE-verordening wel had moet kunnen erven, zou hiervoor een wettelijke voorziening nodig zijn geweest.8 Dit probleem is echter noch in de literatuur noch in de uitingen van toenmalig staatssecretaris Knapen onderkend. Mocht de Europese stichting ooit alsnog worden ingevoerd, dan mag dit aspect niet opnieuw worden vergeten. In dat geval zouden wij kunnen leren van het Duitse systeem.