6.5.2 Giraal geld

In het dagelijks leven vullen chartaal geld en giraal geld elkaar naadloos aan. Beide betaalmiddelen vervullen dezelfde rol, zo blijkt ook uit art. 6:114 BW.1 Juridisch is een strikt onderscheid echter noodzakelijk. Waar chartaal geld bestaat uit roerende zaken, bestaat giraal geld uit vorderingen tussen de rekeninghouder en de bank of financiële instelling waar de rekening wordt aangehouden.2 Daarbij is het op grond van de overeenkomst tussen rekeninghouder en bank mogelijk om het girale geld (bij een positief saldo de vordering op de bank) om te zetten in chartaal geld door dit op te nemen (te pinnen) of om dit te gebruiken om op girale wijze een schuld te voldoen.3 In het laatste geval geeft, zoals gezegd, de rekeninghouder de bank de opdracht om zijn rekening te debiteren en een rekening van de schuldeiser van de rekeninghouder te crediteren.4 De schuldeiser verkrijgt zo een vordering op zijn bank, althans voor zover zijn rekening geen negatief saldo bevat.5 Wanneer van een rekening met een positief saldo een bedrag wordt afgeboekt, voldoet de bank aan zijn opeisbare verplichting jegens de rekeninghouder, zodat op ieder moment alleen het saldo verschuldigd is.6 Hierbij wordt in de regel de oudste vordering van de rekeninghouder op de bank als eerste nagekomen.7

Girale betaling gaat dus bij de ontvanger gepaard met het verminderen en het verkrijgen van vorderingen op de bank. De vorderingen waaruit het banksaldo is opgebouwd, blijven daarbij als afzonderlijke vorderingen bestaan, in beginsel tot het moment dat zij als oudste vordering op de rekening door de bank worden voldaan of worden betrokken in de verrekening met een schuld van de rekeninghouder aan de bank.8 Voor zaaksvervanging betekent dit dat, wanneer een vordering op een bank wordt verkregen in verband met de nakoming van een vordering die als oorspronkelijk goed valt aan te merken, de vordering op de bank die hierdoor ontstaat als surrogaat kan worden aangemerkt.9 Hieraan is echter de voorwaarde verbonden dat de girale betaling leidt tot een positief saldo op de rekening.

Zaaksvervanging bij een negatief saldo is uitgesloten.10 Verkrijging van een vervangend recht veronderstelt de aanwezigheid van een vervangend goed. Bij een negatief saldo op een bankrekening is van een goed echter geen sprake. De rekeninghouder heeft dan slechts een schuld ten opzichte van de financiële instelling waar de rekening wordt aangehouden. Weliswaar is bij de ontvangst van 'giraal geld' sprake van een vermogensverschuiving en een verrijking van degene op wiens naam de rekening staat, maar dit is niet voldoende. Het ontvangene wordt immers van rechtswege direct verrekend met de schuld aan de bank. Voorzover geen vordering op de bank ontstaat, is slechts sprake van een lager negatief saldo, dus een kleinere schuld. Een schuld is geen goed en kan daarom niet als surrogaat bij zaaksvervanging fungeren. Uitgangspunt in het navolgende is daarom steeds dat de betrokken bankrekeningen geen negatief saldo vertonen.

Zaaksvervanging en girale betaling lijken dus in beginsel met elkaar verenigbaar. Een nadere beschouwing brengt echter een probleem aan het licht. Op wiens naam komt de ontstane vordering namelijk te staan? Bij bankrekeningen geldt als uitgangspunt dat vorderingen samengevat in het positieve saldo op naam staan van de rekeninghouder.11 Dit betekent dat de vervangende vordering die deel wordt van het saldo, dus wordt geacht op naam van de rekeninghouder te staan. Een vruchtgebruiker die een met vruchtgebruik belaste vordering int door ontvangst van giraal geld op zijn eigen rekening-courant, wordt op grond van het stelsel van girale betaling geacht rechthebbende te worden van de bijgeschreven vordering. Dit is echter in strijd met de aanname van art. 3:213 BW, welk artikel ervan uitgaat dat de hoofdgerechtigde rechthebbende wordt en de vordering dus op zijn naam staat.12 Welke regel gaat hier voor?

De ontstane vordering kan in beginsel worden geacht door middel van zaaksvervanging op naam van de hoofdgerechtigde te komen staan. Dit leidt echter tot een gecompliceerde en voor de bank en derden niet kenbare situatie. Daarbij geldt dat de betreffende vordering deel wordt van een rechtsverhouding die uit diverse verplichtingen bestaat, een kenmerk dat de overige, onder 6.4 besproken vorderingen op naam veelal ontberen. Gezien het maatschappelijk belang dat is gediend met een ongestoord verloop van het girale betalingsverkeer en het feit dat de bank niet kan worden tegengeworpen wat uit de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en schuldeiser van de giraal voldane vordering voortvloeit,13 moet mijns inziens worden aangenomen dat de tenaamstelling van de rekening voorgaat op het beginsel van zaaksvervanging dat deze tenaamstelling aanpast aan de omstandigheden, zoals beschreven in paragraaf 6.4. 14 Zaaksvervanging is daarom in het beschreven geval waarin een vruchtgebruiker geld int op zijn eigen rekening, naar mijn mening uitgesloten.15

Zoals in alle gevallen waarin een door zaaksvervanging te behouden recht tenietgaat, is dit definitief. Indien een vruchtgebruiker of deelgenoot geld op zijn eigen rekening heeft ontvangen en dit daarna overmaakt op een rekening die wel geschikt is om vervangende rechten te handhaven, zie hierna, kan dit in beginsel niet leiden tot het herleven van de oorspronkelijke rechten.16 Evenals bij registergoederen en roerende zaken is gesteld, kan hier echter naar mijn mening worden aangenomen dat het alsnog overmaken van het geïnde op een voor zaaksvervanging geschikte rekening leidt tot het tot stand komen van een nieuw recht door vestiging. De bepalingen van zaaksvervanging geven naar mijn mening indirect de hiervoor noodzakelijke titel, waardoor uiteindelijk een grotendeels met zaaksvervanging vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt als de ontvanger beschikkingsbevoegd is.

Het ontvangen van giraal geld op een gewone rekening-courant leidt dus tot een vordering op naam van de rekeninghouder op de bank. Om zaaksvervanging te laten optreden ten aanzien van giraal geld is het daarom van belang dat de tenaamstelling van de bankrekening de rechtsverhoudingen van de diverse betrokkenen, zoals die door zaaksvervanging moet worden voortgezet, weerspiegelt. Bij de toepassing van art. 3:167 BW en bij bijzondere gemeenschappen leidt dit tot weinig problemen, omdat alle gerechtigden in beginsel een gelijksoortige aanspraak op het geheel dienen te krijgen. De deelgenoten kunnen hiertoe een algemeen geaccepteerde en veelvuldig gebruikte 'en/of-rekening' openen.17

Bij het behoud van gedifferentieerde goederenrechtelijke bevoegdheden, zoals bij beperkte rechten, is dit echter geen oplossing, omdat geen medegerechtigdheid in de zin van art. 3:166 BW moet worden geconstrueerd. Dit probleem speelt met name bij de verhouding tussen de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigde (bij toepassing van art. 3:213 BW) en de verhoudingen tussen de openbare pandgever en pandhouder (bij toepassing van art. 3:246 lid 5 BW).18 Hier is het nodig dat een rekening bestaat waarbij de gerechtigdheid tot het saldo en de beheersbevoegdheid in verschillende handen liggen. De hoofdgerechtigde en de pandgever moeten immers rechthebbenden zijn, terwijl de vruchtgebruiker en de pandhouder de macht over het girale tegoed moeten uitoefenen. Een voorbeeld van een rekening met een verdeling van bevoegdheden is een zogenoemde kwaliteitsrekening, zoals bekend uit het arrest van de Hoge Raad in het faillissement van de notaris Slis-Stroom.19

Een kwaliteitsrekening kenmerkt zich doordat de persoon op wiens naam de rekening staat, niet dezelfde is als degene die het saldo in de economische verhouding toekomt. In de literatuur circuleren verschillende definities, die gemeen hebben dat een kwaliteitsrekening op naam staat van een derde of tussenpersoon, die in beginsel niet degene is die als belanghebbende een aanspraak heeft op de vorderingen waaruit het saldo van de rekening is opgebouwd.20 Daarbij tekent zich ten aanzien van de constructie die aan deze rekening ten grondslag ligt, een tweedeling af.21 Enerzijds is er een stroming die de belanghebbende als rechthebbende op de vorderingen op de bank aanmerkt.22 Deze benadering wordt ondersteund door art. 25 Wn en de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Koren q.q./Tekstra q.q.23 Anderzijds wordt betoogd dat de kwaliteitsrekening op het punt van de gerechtigde tot de vorderingen samengevat in het saldo niet afwijkt van een gewone rekening en dat de tussenpersoon dus de rechthebbende is. De kwaliteitsrekening wordt hier echter geacht een van het overige vermogen van de tussenpersoon afgescheiden vermogen te vormen, waarop de belanghebbenden zich met uitsluiting van de overige schuldeisers van de tussenpersoon kunnen verhalen.24

Bij beide benaderingen van de kwaliteitsrekening lijkt het ontvangen van girale betaling in het kader van zaaksvervanging een oplossing te bieden.25 Ten aanzien van de eerste benadering, die het heersende recht weergeeft, is dit zeker juist. De vruchtgebruiker of de pandhouder moet dan een kwaliteitsrekening openen en hierop het geïnde ontvangen, terwijl de hoofdgerechtigde of de pandgever als belanghebbende is aan te merken.

In de eerste visie wordt de pandgever of de hoofdgerechtigde dan automatisch rechthebbende tot de vordering en krijgt de rekeninghouder het hem toekomende beperkte recht.26 In de tweede visie wordt de pandhouder of de vruchtgebruiker rechthebbende. Doordat het geïnde echter een van het overige vermogen van de ontvanger afgescheiden deel vormt, is het mogelijk dat hierop een beperkt recht ontstaat. In het afgescheiden vermogen zit het moederrecht, terwijl het beperkte recht in het eigen vermogen komt. Van vermenging in de zin van art. 3:81 lid 2 onder e BW is geen sprake.27 De posities van de vruchtgebruiker en de pandhouder zijn daarmee gehandhaafd, maar voor de hoofdgerechtigde en de pandgever is dit geen oplossing. Zij hebben 'slechts' een vordering op het ontstane afgescheiden vermogen, al is het risico van insolventie van de rekeninghouder door de vermogensafscheiding beperkt.28 Van zaaksvervanging ten aanzien van de pandgever of de hoofdgerechtigde is echter geen sprake, nu zij niet de rechthebbenden worden van de vordering op de bank. Met name bij vruchtgebruik, waar art. 3:213 BW ter bescherming van de hoofdgerechtigde is opgenomen, is dit betreurenswaardig. Waar deze alternatieve invulling van de kwaliteitsrekening dus wenslijk is in veel van de beoogde toepassingsgevallen, geldt dit niet voor de eventuele toepassing bij zaaksvervanging.

Ook in een ander opzicht passen kwaliteitsrekeningen minder goed bij zaaksvervanging. Alle erkende derdenrekeningen en vrijwel alle gevallen waarin het openen van een dergelijke rekening wenselijk kan zijn, kenmerken zich door een fiduciaire verhouding tussen de belanghebbenden en de rekeninghouder. De tussenpersoon wordt geacht de macht ten behoeve van de belanghebbenden en met hun belang voor ogen uit te oefenen. Bij zaaksvervanging is van een dergelijke verhouding geen sprake. De pandhouder en de vruchtgebruiker mogen de macht die zij uitoefenen over goederen van de pandgever en de hoofdgerechtigde, binnen de grenzen van hun beperkte recht en de redelijkheid, in hun eigen belang inzetten.

Er is echter een fundamentele reden waarom de kwaliteitsrekening niet als oplossing kan dienen voor zaaksvervanging ten aanzien van girale tegoeden. De 'gemiddelde' vruchtgebruiker en pandhouder, die niet (toevallig) tevens notaris, deurwaarder, advocaat of accountant is, kan vermoedelijk op grond van het ProCall-arrest geen kwaliteitsrekening aanhouden.29 In dit arrest overweegt de Hoge Raad namelijk dat terughoudendheid dient te worden betracht met de mogelijkheid van het openen van kwaliteitsrekeningen, gezien de rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer. Daarbij verwijst hij naar de wetgever, die bij invoering van art. 25 Wn en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet heeft benadrukt, dat goede gronden vereist zijn om een dergelijke rekening toe te laten. In het geval van de notaris en de gerechtsdeurwaarder kunnen die worden gevonden in 'de bescherming van het publiek, dat erop mag vertrouwen en ook daadwerkelijk pleegt te vertrouwen dat zij als degenen wier wettelijke taak in vele gevallen meebrengt dat hun door derden gelden worden toevertrouwd, deze gelden afgescheiden houden van hun eigen vermogen'. Voor een vruchtgebruiker of pandhouder is het moeilijk een vergelijkbare goede reden te bedenken.30 Zonder dat een algemene wettelijke regeling wordt opgenomen met betrekking tot kwaliteitsrekeningen, zoals in de literatuur veelvuldig is bepleit,31 kan daarom naar huidig recht de kwaliteitsrekening geen uitkomst bieden bij zaaksvervanging ten aanzien van girale tegoeden.

De door de wetgever bij de invoering van art. 3:246 lid 5 BW als voorbeeld aangegeven weg van de kwaliteitsrekening is dus niet ideaal en voorlopig geblokkeerd.32 Toch kan daaraan mijns inziens niet de conclusie worden verbonden dat zaaksvervanging is uitgesloten bij girale betaling. De wetgever noemt de kwaliteitsrekening slechts als voorbeeld, dus kunnen ook andere wegen worden bewandeld. Daarbij is het van belang de essentie van de te bereiken rechtsverhouding goed voor ogen te houden. Om een vervangend beperkt recht op een girale vordering aan te kunnen nemen, moet de vruchtgebruiker of de pandhouder de macht over de vordering op de financiële instelling hebben, terwijl de hoofdgerechtigde of de pandgever de rechthebbende moet zijn. Dit laatste betekent dat de vordering, en gezien het voorgaande dus ook de rekening waarvan die vordering een onderdeel is, op naam van de laatste moet staan. Vermogensafscheiding, zoals in verband wordt gebracht met de kwaliteitsrekening, is daarbij niet nodig.33 Giraal geld waarop een vervangend beperkt recht rust kan een niet afgescheiden, maar identificeerbaar onderdeel zijn van het vermogen van de hoofdgerechtigde.34 Het beperkte recht zorgt zelf voor een correcte verhouding van de beperkt gerechtigde ten opzichte van de (overige) schuldeisers van de rechthebbende, zodat het beginsel neergelegd in art. 3:276 BW niet in gevaar komt.35

De voor zaaksvervanging ten aanzien van giraal geld noodzakelijke bankrekening hoeft niet tot enige vorm van afgescheiden vermogen te leiden en enige trustachtige verhouding ontbreekt. Voorkomen moet echter worden dat het geïnde in de macht van de pandgever of de hoofdgerechtigde komt, of dat de tenaamstelling van de vordering roet in het eten gooit. Om aan deze eisen tegemoet te komen, kan naar mijn mening worden volstaan met het openen van een gewone, maar afzonderlijke bankrekening die op naam van de hoofdgerechtigde of pandgever is gesteld en waarover de vruchtgebruiker of de pandhouder de beschikkingsmacht heeft.36 De tenaamstelling moet dus niet luiden 'pandhouder ten behoeve van pandgever' of 'pandhouder inzake zekerheidsrechten',37 zoals bij een kwaliteitsrekening het geval zou kunnen zijn, maar 'pandgever, ter beschikking van pandhouder'.38

Anders dan bij kwaliteitsrekeningen die ook ten behoeve van toekomstige belanghebbenden kunnen worden geopend, is bij de onderhavige rekeningen steeds vooraf bekend wie welke belangen heeft. Deze betrokkenen dienen in beginsel met naam te worden genoemd. Het noemen van de hoofdgerechtigde is daarbij belangrijker dan het noemen van de beperkt gerechtigde. In de zaak MeesPierson tegen Ten Bos c.s. was een beleggingsrekening op naam van de Erven J.H. Ten Bos gesteld en worden later de hoofdgerechtigden met naam genoemd.39 Hoewel in het arrest omstreden blijft wie rekeninghouder is, wijst zowel A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie onder 8, als Kortmann in zijn JOR-noot onder dit arrest op de tenaamstelling ten gunste van de hoofdgerechtigden of blooteigenaren.40 Mijns inziens vallen de hoofdgerechtigden hier als rekeninghouders aan te merken.41

Het geïnde kan op deze wijze in het vermogen van de hoofdgerechtigde vloeien, terwijl het identificeerbaar blijft en de beperkt gerechtigde hierover de beschikkingsmacht krijgt.42 Het uitzonderlijke van een dergelijke 'identificatie-rekening' is dat degene op wiens naam zij gesteld is, niet tevens de macht hierover kan uitoefenen. Bij een rekening van een minderjarige is dit echter niet anders en van enige vorm van ongeoorloofde fiduciaire overdracht (vgl. art. 3:84 lid 3 BW) is geen sprake. Zolang de verhouding uit de tenaamstelling blijkt en de bank deze juist administreert, brengt deze invulling van een gewone bankrekening de door de Hoge Raad aangehaalde rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer niet in gevaar.

Het openen van een dergelijke rekening is daarbij het eenvoudigst als pandgever en pandhouder dan wel hoofdgerechtigde en vruchtgebruiker zich gezamenlijk tot de door hen uitgekozen bank wenden.43 Als de pandhouder zelf een bank is, kan deze de rekening bij zichzelf aanhouden,44 maar wordt vermogensafscheiding door de wetgever onnodig geacht.45 Eventueel kan de pandhouder en vruchtgebruiker als vertegenwoordiger van de pandgever of de hoofdgerechtigde optreden bij het openen van de rekening op grond van de tussen hen bestaande rechtsverhouding.46 Dit bemoeilijkt echter de identificatie van de rekeninghouder door de bank, zoals vereist op grond van art. 3 lid 1 en lid 2 aanhef en onder a en c jo art. 11 Wwft.

Wat rest is de vraag of de pandhouder, de vruchtgebruiker en deelgenoten in een gemeenschap ook verplicht zijn het geïnde op een daarvoor geschikte rekening, dat wil zeggen een rekening waarvan de tenaamstelling de te behouden verhoudingen weerspiegelt, te ontvangen. Van een uitdrukkelijke verplichting hiertoe is in geen van genoemde gevallen sprake.47 Gezien de opzet van de wettelijke regeling, de parlementaire behandeling48 en de bevoegdheidsverdeling tussen de diverse gerechtigde die hieraan ten grondslag ligt, is het echter aannemelijk dat de rechtsverhouding waarin betrokkenen zich bevinden hen verplicht tot het giraal innen van vorderingen op naam op een hiervoor geschikte rekening.49 Een wettelijke regeling is echter wenselijk.50