7.5.4 Arrest Hoge Raad

De Hoge Raad geeft in overweging 3.5 aan dat de vergaderingen van schuldeisers in faillissement en surseance binnen het stelsel van de wet niet dezelfde posities innemen. In faillissement vindt een verificatievergadering plaats, waarin de vorderingen (behoudens art. 122 Fw) bindend worden vastgesteld, ook tegenover de schuldenaar, tenzij hij gebruik heeft gemaakt van art. 126 Fw. Indien een vordering door niemand wordt betwist, vindt erkenning van de vordering plaats conform art. 121 lid 4 Fw. Een schuldeiser van een erkende vordering in de zin van art. 121 lid 4 Fw verkrijgt ingevolge art. 159 Fw na afloop van het faillissement een executoriale titel. Over de vergadering in surseance zegt de Hoge Raad evenwel het volgende:

In bovenstaande overweging onderschrijft de Hoge Raad de stelling van UPC dat een in surseance niet door de schuldenaar betwiste vordering ingevolge art. 269 Fw jo, art. 274 Fw aan de betreffende schuldeiser een executoriale titel doet toekomen, maar dat daarmee niet de vordering tussen partijen is komen vast te staan. De Hoge Raad geeft vervolgens aan dat het hof dit niet heeft miskend.

In alle instanties wordt vastgehouden aan het wettelijk systeem ten aanzien van de erkenning en de betwisting van vorderingen in surseance. Dit betekent dat de schuldenaar alleen op de vergadering een vordering kan betwisten, althans alleen de betwisting op de vergadering heeft tot gevolg dat aan de desbetreffende schuldeiser de executoriale titel van art. 274 Fw kan worden onthouden. Een latere betwisting door de schuldenaar dan op de vergadering heeft voor wat art. 274 Fw betreft, geen enkel gevolg. In het systeem van de wet blijft de vordering derhalve aangemerkt als een nietbetwiste vordering en dat betekent dat een schuldeiser van een dergelijke vordering op grond van art. 274 Fw het homologatievonnis kan executeren. De schuldenaar kan de vordering alleen nog maar betwisten in een bodemprocedure, na afloop van de surseance.3 Het voorgaande betekent dat de schuldeiser van een in de surseance niet-betwiste vordering, op grond van art. 274 Fw een executoriale titel heeft en houdt. De schuldenaar ontkomt er dus niet aan, om na afloop van de surseance een schuldeiser met een niet-betwiste vordering krachtens zijn verplichting uit het akkoord te voldoen. De schuldenaar kan daarna wel de schuldeiser in een bodemprocedure aanspreken tot terugbetaling van het krachtens het akkoord betaalde uit hoofde van onverschuldigde betaling, indien vast komt te staan dat de schuldeiser geen aanspraak heeft op de schuldenaar.4 Door de aanwezigheid van een executoriale titel is het vorderingsrecht tussen partijen derhalve niet definitief en onveranderbaar komen vast te staan.5

Het vorderingsrecht vindt immers nog steeds zijn grondslag in de overeenkomst tussen Movieco en UPC.6

Daarnaast nam UPC het standpunt in dat Movieco als niet-betwiste schuldeiser niet gerechtigd was, ontbinding van het akkoord te verzoeken. Dit onderdeel berust volgens de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting:

En aansluitend overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de toepassing van art. 6 Fw op de beoordeling van het verzoek tot ontbinding:

Ik sluit mij aan bij het oordeel van de Hoge Raad. Het lijdt geen twijfel dat een schuldeiser met een niet-betwiste vordering, zoals Movieco, op de voet van art. 280 lid 1 Fw ontbinding van het akkoord kan verzoeken op de enkele grond dat de schuldenaar het akkoord jegens hem niet is nagekomen. De tekst van art. 280 lid 1 Fw in verbinding met art. 165 lid 1 Fw is hier helder over. Hiervoor is besproken dat art. 165 lid 1 moet worden gelezen in samenhang met art. 157 Fw. Hetgeen in dit kader betekent dat iedere schuldeiser voor wie het akkoord verbindend is, in geval van niet-nakoming, ontbinding van het akkoord kan verzoeken.

Over de vraag of ook de Hoge Raad van oordeel is dat art. 6 Fw in materiële zin van toepassing is op de beoordeling van het ontbindingsverzoek, het volgende. Als ik de Hoge Raad goed begrijp, gaat hij in overweging 3.8 ervan uit dat de beoordeling van het ontbindingsverzoek van art. 280 lid 1 Fw plaats dient te vinden aan de hand van art. 6 Fw en in het bijzonder lid 3 van genoemd artikel. In het onderhavige geval, zo concludeert de Hoge Raad, moet echter worden aangenomen dat reeds aan de vereisten van art. 6 lid 3 Fw is voldaan, omdat de vordering in de surseance niet door de schuldenaar is betwist. In het systeem van de wet dient in de ontbindingsprocedure ervan uitgegaan te worden, dat voldaan is aan het summierlijk blijken van de vordering. De rechter is daardoor niet langer gehouden daarnaar zelfstandig onderzoek te doen. De vraag die zich vervolgens aandient, is of de Hoge Raad in het kader van de ontbindingsprocedure nog ruimte ziet voor de schuldenaar om alsnog gronden aan te voeren die ertoe kunnen leiden dat aan het bestaan van de vordering moet worden getwijfeld. In rechtsoverweging 3.7 wordt door de Hoge Raad het wettelijke systeem ten aanzien van de mogelijkheid van betwisting van vorderingen kort uiteengezet. Uitgangspunt van het systeem is dat indien een vordering niet ter vergadering is betwist, deze in beginsel niet op een later tijdstip alsnog door de schuldenaar kan worden betwist. Indien een schuldeiser van een niet-betwiste vordering ontbinding van het akkoord verzoekt, is het uitgangspunt van de rechter bij de beoordeling van dat verzoek dat in beginsel voldaan is aan het vereiste van art. 6 lid 3 Fw. Dit zal alleen anders zijn indien de schuldenaar in de procedure aannemelijk weet te maken dat er redenen aanwezig zijn om aan het bestaan van de vordering van de schuldeiser te twijfelen.9 Dat de Hoge Raad daar ook ruimte voor ziet, blijkt uit rechtsoverweging 3.7. Er is, zo begrijp ik de Hoge Raad, onder bijzondere omstandigheden de mogelijkheid af te wijken van het voornoemde wettelijke systeem. In dezelfde zaak kan ook uit een overweging van het hof Amsterdam in hoger beroep worden opgemaakt dat onder omstandigheden een uitzondering op het wettelijke systeem toegelaten kan worden. Het hof heeft het verweer van UPC dat de vordering van Movieco niet of niet langer zou bestaan, immers wel beoordeeld, maar niet aannemelijk geacht.10 Hieruit maak ik op dat als in de procedure was gebleken dat de vordering op grond van de Europese mededingingsregels nietig was, het hof om die reden het verzoek tot nakoming of tot ontbinding van het akkoord had kunnen afwijzen. Overigens dient hier te worden bedacht dat, indien de vordering tot ontbinding van het akkoord in dat geval zou worden afgewezen, deze afwijzing haar grond vindt in het niet voldoen aan art. 6 lid 3 Fw. Geconstateerd moet dan worden dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van de vordering.

Hiervoor is aangegeven dat in de overweging van de Hoge Raad mogelijk nog ruimte zit om een vordering alsnog te betwisten in de ontbindingsprocedure. Vereist is dan in ieder geval dat de schuldenaar aannemelijk weet te maken dat de vordering niet of niet langer bestaat en dat op grond daarvan een afwijking van het wettelijke systeem gerechtvaardigd is. Dat een eerste betwisting van de vordering in een ontbindingsprocedure onder omstandigheden mogelijk zou moeten zijn, heeft te maken met de gevolgen van een eventuele toewijzing van een verzoek tot ontbinding. Indien in de ontbindingsprocedure geen ruimte zou zijn voor het beoordelen van een betwisting van de vordering, dan zou een heropening van het faillissement kunnen plaatsvinden op verzoek van een schuldeiser wiens vordering niet of niet langer bestaat. Dat kan niet de bedoeling zijn. De wetgever heeft een gehomologeerd akkoord omwille van de rechtszekerheid zo onaantastbaar mogelijk willen maken. In dat licht past minder goed dat een betwisting door de schuldenaar van de vordering van de verzoekende schuldeiser, in de ontbindingsprocedure op grond van het systeem van de wet zonder meer moet worden gepasseerd en derhalve niet zelfstandig door de rechter kan worden beoordeeld.

Of een verzoek tot ontbinding ook getoetst moet worden aan het vereiste van 'opgehouden zijn te betalen' in art. 6 lid 3 Fw hoeft de Hoge Raad jammer genoeg niet in te gaan. Uit het arrest van de Hoge Raad kan echter kunnen worden opgemaakt dat art. 6 lid 3 Fw in zijn algemeenheid wèl toepassing vindt bij de beoordeling van een verzoek tot ontbinding van een akkoord.11 De wet zelf is overigens op dit punt heel duidelijk, gezien de uitdrukkelijke verwijzing in art. 166 Fw naar art. 6 Fw, zonder enig voorbehoud bij lid 3 van art. 6 Fw. Daarnaast kan worden gezegd dat ook uit het systeem van de wet kan worden opgemaakt dat het verzoek tot ontbinding slechts kan worden toegewezen indien aan de beide vereisten van art. 6 lid 3 Fw is voldaan. Dat voor het verzoek tot ontbinding nodig is dat de schuldenaar verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, heeft te maken met het feit dat het systeem van de wet ervan uitgaat dat de enige reden van niet-nakoming van het akkoord door de schuldenaar, is gelegen in het niet kunnen nakomen vanwege financieel onvermogen. De redenering van de wetgever is mijns inziens als volgt. Als de schuldenaar niet kan nakomen vanwege financiële moeilijkheden, dan verkeert hij materieel in een faillissementssituatie. Het verzoek tot ontbinding van het akkoord kan dan - ervan uitgaand dat aan de andere vereisten is voldaan - worden toegewezen met als logisch gevolg de heropening van het faillissement van de schuldenaar ingevolge art. 167 Fw. De wetgever gaat ervan uit dat met het toewijzen van het verzoek tot ontbinding is komen vast te staan dat de schuldenaar zich bevindt in een situatie dat hij niet kan betalen. De situatie van het niet kunnen betalen, rechtvaardigt het uitspreken van de heropening van het faillissement van de schuldenaar.

Het voorgaande doet ook recht aan het uitgangspunt van de wetgever om in verband met de rechtszekerheid een gehomologeerd akkoord zo onaantastbaar mogelijk te maken. Met een akkoord staan immers veel belangen op het spel. Er moet niet alleen rekening worden gehouden met de belangen van de schuldenaar, maar evengoed met de belangen van de gebonden schuldeisers. Deze zijn immers bereid geweest om een deel van hun vorderingen op te geven. Daarnaast kunnen ook belangen van maatschappelijke aard een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het akkoord. Nu met een akkoord diverse belangen zijn gemoeid, zijn de wettelijke procedures inzake totstandkoming en homologatie van het akkoord met zorgvuldige waarborgen omgeven. Indien een akkoord met goed gevolg door de wettelijke, gewaarborgde procedures heen is geloodst, kan een akkoord nadien niet meer worden opengebroken, tenzij er sprake is van niet-nakoming door de schuldenaar vanwege financiële problemen.

Om de rechtszekerheid te bewaken, heeft de wetgever met art. 6 lid 3 Fw een drempel opgeworpen voor het kunnen toewijzen van een verzoek tot ontbinding van een akkoord. De verwijzing in art. 166 Fw naar art. 6 lid 3 Fw dient in dat licht te worden bezien. Ook de verplichte homologatieprocedure van art. 153 Fw kan worden gezien als een uitwerking van de onaantastbaarheid van een gehomologeerd akkoord. De homologatie heeft immers een helende, zuiverende werking, ook als nadien blijkt dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die in het normale geval geleid zouden kunnen hebben tot nietigheid of vernietigbaarheid van het akkoord.12

Het feit dat in de verhouding UPC - Movieco financieel onvermogen geen rol speelt, is een belangrijke omstandigheid bij de beoordeling van het verzoek tot ontbinding van het akkoord. Dit betekent dat ondanks dat is komen vast te staan dat UPC het akkoord jegens Movieco niet is nagekomen, het verzoek tot ontbinding in beginsel zou moeten worden afgewezen, omdat in fine niet voldaan wordt aan de vereisten van art. 165 jo. art. 6 lid 3 Fw.13