4.6.8 Het Kuwait Petroleum-arrest in het licht van het Danfoss en AstraZeneca-arrest en het VNLTO-arrest

Ten slotte is het de vraag of het Danfoss en AstraZeneca-arrest en het VNLTOarrest nog een nieuw licht op het Kuwait Petroleum-arrest werpen. Het is opmerkelijk dat de A-G’s en het Hof van Justitie EU in het Danfoss en AstraZeneca-arrest noch in het VNLTO-arrest ook maar één woord wijden aan de vraag hoe de in deze arresten aan de orde zijnde problematiek zich verhoudt tot die welke aan de orde was in het Kuwait Petroleum arrest. Mijns inziens valt hierover echter wel degelijk wat te zeggen.

Uit het Danfoss en AstraZeneca-arrest en het VNLTO-arrest kan worden opgemaakt dat met het bestemmen van een goed of het gebruik van een goed of van diensten voor andere dan bedrijfsdoeleinden gedoeld wordt op privégebruik door de ondernemer, zijn personeel of derden. De woorden ‘voor andere dan bedrijfsdoeleinden’ hebben slechts deze beperkte betekenis. Deze uitleg die het Hof van Justitie EU geeft aan de woorden ‘voor andere dan bedrijfsdoeleinden’ lijkt op het eerste gezicht van belang te zijn voor alle in art. 16 en art. 26, btw-richtlijn bedoelde onttrekkingen en vormen van gebruik. Bij nauwkeurige lezing lijkt echter art. 16 (en in navolging daarvan art. 3, lid 3, letter a, wet) zodanig geformuleerd te zijn dat de woorden ‘voor andere dan bedrijfsdoeleinden’ niet terugslaan op ‘onttrekken van een goed....dat hij om niet verstrekt’. Bij de levering om niet lijkt de toetsing of sprake is van het bestemmen voor andere dan bedrijfsdoeleinden niet de bedoeling. Een dergelijke levering lijkt ongeclausuleerd tot een fictieve levering te leiden, ongeacht aan wie of met welk doel de levering wordt verricht.

Uit het Kuwait Petroleum-arrest valt af te leiden dat het Hof van Justitie EU dit onder ogen heeft gezien. Het hof merkt immers uitdrukkelijk op dat de onttrekkingen van goederen bestemd om te dienen als geschenken, die in fiscaal opzicht tot de algemene kosten mogen worden gerekend, zelfs wanneer zij voor bedrijfsdoeleinden (dus niet voor andere dan bedrijfsdoeleinden) zijn verricht, als belastbare leveringen moeten worden aangemerkt indien de geschenken niet van geringe waarde zijn. Het hof zegt niet ‘wanneer zij uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden zijn verricht’. Het is dus niet uitgesloten dat het hof tot een andere beslissing zou zijn gekomen wanneer aangetoond had kunnen worden dat de geschenken uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden zijn verstrekt. Anderzijds is het ook mogelijk dat het hof meent dat zelfs in het geval een levering om niet uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden, sprake is van een fictieve levering.

Wat hier ook van zij, uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU valt naar mijn mening op te maken dat een levering om niet in ieder geval leidt tot een fictieve levering als daarmee uitsluitend privédoeleinden of zowel privédoeleinden als bedrijfsdoeleinden zijn gediend. Uit het Kuwait Petroleum-arrest zou afgeleid kunnen worden dat zelfs in het geval dat met een levering om niet uitsluitend bedrijfsdoeleinden worden gediend een fictieve levering plaatsvindt.1 Helemaal zeker is dit echter niet. Het valt niet uit te sluiten dat het hof van Justitie EU zich uit een dergelijke situatie zal redden met een Fillibeckachtige redenering. In de casus van het Kuwait Petroleum-arrest was dit niet aan de orde omdat het in dit arrest ging om verstrekkingen bestemd voor zowel andere dan bedrijfsdoeleinden (namelijk de privédoeleinden van de klanten), als voor bedrijfsdoeleinden (marketing van de producten van de ondernemer).