9.2.2.3 Executie

603. Een goederenrechtelijk zekerheidsrecht verleent de zekerheidsgerechtigde het recht van parate executie.1 Die bevoegdheid oefent de zekerheidsgerechtigde uit jegens de schuldenaar. Daarmee speelt het recht van parate executie in een andere relatie dan een eigenlijke achterstelling. Een eigenlijke achterstelling beïnvloedt de verhouding tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar niet, laat staan dat een eigenlijke achterstelling beïnvloedt wanneer de schuldenaar in verzuim raakt.2 Daarom belemmert een eigenlijke achterstelling evenmin het recht van parate executie van een zekerheidsgerechtigde. Dit sluit aan bij de mogelijkheden van beslag en executie voor een eigenlijk achtergestelde vordering zonder zekerheidsrechten.3 Verder staat ook naar Duits recht de verlaagde rang van een vordering op zichzelf niet in de weg aan uitwinning van zekerheidsrechten die voor die vordering zijn gevestigd.4

Spinath heeft gesuggereerd dat de senior de zekerheidsrechten mag uitwinnen omdat op die manier de achterstelling tot zijn recht komt.5 Dat is mijns inziens niet juist.6 De zekerheidsrechten zijn immers als afhankelijke rechten verbonden aan de juniorvordering en de eigenlijke achterstelling verleent de senior geen rechten op de juniorvordering.7 De senior kan dus de zekerheden die voor de juniorvordering zijn gevestigd niet uitwinnen.8

604. Als er zowel voor de juniorvordering als voor andere vorderingen een zekerheidsrecht is gevestigd kunnen meerdere zekerheidsgerechtigden bevoegd zijn om over te gaan tot executie.9 Hun bevoegdheden kunnen onderling verschillen afhankelijk van de rang van hun zekerheidsrecht. Daarbij gaat het niet om de rang van het verhaalsrecht van de vorderingen waarvoor de zekerheidsrechten zijn gevestigd, maar om de rang van de zekerheidsrechten als beperkt recht.10 De rang van de beperkte rechten vloeit voort uit het goederenrechtelijke karakter van de zekerheidsrechten en het nemo-plusbeginsel. Daarom bepaalt de volgorde waarin de pandrechten zijn gevestigd die rang.

Als bijvoorbeeld de pandhouder met het oudste pandrecht de rang van zijn verhaalsrecht heeft verlaagd met een eigenlijke achterstelling, dan verandert dat niet de rang van zijn pandrecht als beperkt recht. Die eigenlijke achterstelling heeft dus ook bij meerdere pandrechten geen gevolgen voor de executiebevoegdheid.11

605. Hoewel een eigenlijke achterstelling de executiebevoegdheid van de junior niet raakt kan een achterstelling wel ertoe leiden dat de junior onrechtmatig handelt of wanpresteert door zijn executiebevoegdheid uit te oefenen.12 Bovendien kan de junior de executiebevoegdheid niet uitoefenen voor zover hij daarvan misbruik maakt.

Het enkele feit dat door een eigenlijke achterstelling de executie-opbrengst veelal aan de seniorschuldeisers toekomt is echter onvoldoende om aan te nemen dat de junior misbruik van recht maakt of onrechtmatig handelt als hij de goederen waarop het zekerheidsrecht rust executeert. Het recht van parate executie dient om verhaal te nemen op de goederen van de schuldenaar en dat is precies wat er gebeurt bij executie, ook als de executie-opbrengst bij andere schuldeisers terechtkomt. Daardoor gaan de vorderingen van de schuldeisers bij wie de executie-opbrengst terechtkomt teniet.