9.2.2.6 Benadeling van senioren

617. De vestiging of uitwinning van een zekerheidsrecht voor een achtergestelde vordering kan de senior benadelen. Hij kan daartegen proberen op te komen met een actio Pauliana of door afdracht te vorderen van de executie-opbrengst die de junior heeft ontvangen. Een dergelijke afdrachtsverplichting is een doorstortplicht.1

Bij de beoordeling of de vestiging van zekerheidsrechten voor een eigenlijk achtergestelde vordering Paulianeus is, moet worden onderscheiden tussen de vestiging van de zekerheidsrechten en de beëindiging van de achterstelling. In het algemeen is de vestiging van zekerheidsrechten voor achtergestelde vorderingen alleen benadelend voor de andere schuldeisers als daardoor de achterstelling wordt beëindigd.

Het Duitse recht voorziet in specifieke Pauliana-bepalingen voor achtergestelde vorderingen. Die komen hierna eerst aan bod als achtergrond voor de bespreking van het Nederlandse recht.

618. Omdat naar Duits recht achterstellingen alleen werken bij de verdeling van de executie-opbrengst binnen het Insolvenzverfahren en niet bij de separate verdeling van de executie-opbrengst van de zekerheden, beëindigen, althans omzeilen, zekerheidsrechten een achterstelling steeds.2 Daarom zijn in Duitsland als onderdeel van de herziening van de wettelijke achterstelling van aandeelhoudersleningen bijzondere Paulianabepalingen ingevoerd.3 Op grond van § 135 Insolvenzordnung kan een Insolvenzverwalter de vestiging van zekerheidsrechten voor achtergestelde aandeelhoudersleningen vernietigen als die zekerheidsrechten binnen tien jaar (!) voor de opening van het Insolvenzverfahren zijn gevestigd.4 Dit wordt naar Duits recht gezien als een onderdeel van de wettelijke achterstelling van de aandeelhouderslening.5 Het is ook een maatregel van kapitaalbescherming waarmee wordt gewaakt tegen ongewenste uitkeringen.6 Als zodanig is die vergelijkbaar met artikel 2:216 BW. Tot slot is deze bijzondere Pauliana-bepaling een uiting van de verantwoordelijkheid van aandeelhouders voor de wijze waarop zij de onderneming financieren, de ‘Finanzierungsfolgenverantwortung’.7

Deze bijzondere Pauliana-bepaling geldt dan ook niet voor vorderingen die zijn achtergesteld op grond van een overeenkomst, zelfs niet bij een qualifizierte Rangrücktritt.8 Een qualifizierte Rangrücktritt kan hooguit leiden tot de toepassing van een bijzondere Pauliana-bepaling omdat die de achtergestelde vordering tot een ‘Nichtschuld’ maakt.9 Daardoor kan betaling van een dergelijke vordering worden aangevochten met de bijzondere Pauliana-bepaling van § 134 Insolvenzordnung voor prestaties om niet.10 In de literatuur is gesuggereerd dat die bijzondere Pauliana-bepaling niet alleen geldt bij betaling maar ook bij zekerheidsstelling voor een prestatie om niet.11 De toepassing van deze bepaling hangt echter samen met het bijzondere karakter van een qualifizierte Rangrücktritt, omdat die de vordering tot een Nichtschuld maakt.

Het is naar Duits recht nog niet uitgemaakt of zekerheidsrechten voor vorderingen die contractueel zijn achtergesteld anders dan met een qualifizierte Rangrücktritt ook zijn onderworpen aan de verzwaarde Pauliana-bepalingen. 12

619. Naar Nederlands recht bestaat er geen wettelijke achterstelling van aandeelhoudersleningen. Daarom is er geen behoefte aan specifieke Pauliana-bepalingen om die wettelijke achterstelling te handhaven. Bovendien is het naar Nederlands recht minder vanzelfsprekend dat de vestiging van zekerheidsrechten de achterstelling beëindigt, althans omzeilt.13 Bij de beoordeling of de vestiging van zekerheidsrechten voor een achtergestelde vordering naar Nederlands recht Paulianeus is, moet worden onderscheiden tussen de vestiging van de zekerheidsrechten zelf en de al dan niet daarmee impliciete beëindiging van de achterstelling. Bovendien moet worden onderscheiden tussen algemene en specifieke achterstellingen.

620. Bij een algemene achterstelling benadeelt de vestiging van een zekerheidsrecht de overige schuldeisers niet zolang daarbij de achterstelling in stand blijft. De junior verkrijgt met zijn zekerheidsrecht weliswaar het recht van parate executie, maar alle overige schuldeisers van de schuldenaar kunnen opkomen bij de verdeling van de executie-opbrengst en de junior kan pas meedelen in de executie-opbrengst als alle andere schuldeisers volledig zijn voldaan.14

Daarom is de vestiging van zekerheidsrechten voor een algemeen achtergestelde vordering op zichzelf niet Paulianeus noch in strijd met de redelijkheid en billijkheid die tussen schuldeisers geldt.15 Het staat de achtergestelde schuldeiser daarom vrij om zijn positie te verbeteren voor zover de overeenkomst van achterstelling dat niet verbiedt. Een senior die vreest dat de junior zekerheidsrechten bedingt dient primair zelf maatregelen daartegen te nemen bij de contractuele regeling van de achterstelling.

621. De vestiging van zekerheidsrechten voor een achtergestelde vordering benadeelt de andere schuldeisers echter wel als daarna het zekerheidsrecht de rang van de voormalig achtergestelde vordering bepaalt. De oorzaak van de benadeling is dan niet zozeer de vestiging van het zekerheidsrecht, maar de beëindiging van de achterstelling. Als die twee rechtshandelingen van elkaar te onderscheiden zijn kan tegen beide rechtshandelingen apart een actio Pauliana worden gericht. Dat kan bijvoorbeeld verschil maken als de vestiging van de zekerheidsrechten een verplichte rechtshandeling was, maar de beëindiging van de achterstelling niet.

De toepassing van de actio Pauliana op de beëindiging van de achterstelling verschilt weinig van de gebruikelijke toepassing van de actio Pauliana op de vestiging van zekerheidsrechten. In beide gevallen wordt de benadeling veroorzaakt door de verhoging van de rang van de vordering waarvoor de zekerheidsrechten worden gevestigd. De overige vereisten moeten dan ook op dezelfde wijze worden toegepast.

Als de beëindiging van de algemene achterstelling wordt vernietigd met een faillissementspauliana kan de curator bij de verdeling van de executie-opbrengst in de rangregeling een beroep doen op de achterstelling. Die vernietiging werkt weliswaar slechts ten behoeve van de boedel, maar omdat de curator bij de verdeling van de executie-opbrengst ten behoeve van de boedel op kan komen voor alle verifieerbare vorderingen moet de zekerheidsgerechtigde de gehele executie-opbrengst afstaan aan de boedel, voor zover die nodig is om de verifieerbare vorderingen te voldoen.16

Als een schuldeiser de beëindiging van een algemene achterstelling vernietigt op grond van artikel 3:45 BW dan herleeft de achterstelling slechts ten opzichte van hem en slechts voor zover nodig om zijn benadeling op te heffen.17 De achtergestelde schuldeiser is dan alleen achtergesteld bij de schuldeiser die de Pauliana heeft ingeroepen en gaat op basis van zijn zekerheidsrecht boven de andere schuldeisers.18 De algemene achterstelling is dan feitelijk een specifieke geworden. Dit is voldoende om de benadeling van de schuldeiser die de Pauliana inriep op te heffen omdat die schuldeiser daardoor het deel van de executie-opbrengst ontvangt dat hij zou ontvangen als er wel een achterstelling was en ook het deel ontvangt dat de achtergestelde schuldeiser zou ontvangen als er noch een achterstelling, noch zekerheidsrechten gevestigd zouden zijn.19

622. Ook bij de vestiging van zekerheidsrechten voor een specifiek achtergestelde vordering hangt de benadeling van de senioren af van de vraag of daarbij de achterstelling wordt beëindigd. Dat ligt minder voor de hand dan bij een algemene achterstelling omdat bij een specifieke achterstelling de senioren vaker partij zijn dan bij algemene achterstellingen. Als de senior partij is bij de overeenkomst van achterstelling dan kan die alleen worden beëindigd met instemming van de senior.20 Zolang de achterstelling in stand blijft benadeelt de vestiging van de zekerheidsrechten de senior niet. Dan bepaalt de achterstelling de rangorde tussen de junior en de senior, terwijl het zekerheidsrecht de rangorde bepaalt tussen de junior en de schuldeisers die niet bij de achterstelling zijn betrokken.21 De senior ontvangt dan evenveel van de executie-opbrengst als wanneer er geen zekerheidsrecht was gevestigd voor de juniorvordering.22

Het zekerheidsrecht kan wel benadelend zijn voor de overige schuldeisers, maar daarbij speelt de achterstelling geen rol.

623. Seniorschuldeisers kunnen ook proberen benadeling door de vestiging van zekerheidsrechten tegen te gaan door de junior aan te spreken tot afdracht van de executie-opbrengst die de junior na uitwinning van de zekerheidsrechten ontvangt. De junior kan op grond van de wet of de achterstellingsovereenkomst gehouden zijn die opbrengst af te dragen aan de senior. Dat is een doorstortplicht.23

Bij een eigenlijk achtergestelde vordering waarvoor zekerheidsrechten zijn gevestigd spelen doorstortplichten een beperkte rol als de eigenlijke achterstelling in stand is gebleven.24 De executie-opbrengst wordt verdeeld in een rangregeling. Als de senior daarin opkomt dan komt de eigenlijke achterstelling volledig tot zijn recht bij de verdeling van de executie-opbrengst. De senior ontvangt op grond van de achterstelling het deel van de executie-opbrengst dat de junior zonder achterstelling zou ontvangen. De junior deelt alleen in de executie-opbrengst als de senior volledig is voldaan. Dan is er geen reden tot doorstorten.

Als de junior specifiek is achtergesteld bij een senior die niet over zekerheidsrechten beschikt kan het voorkomen dat de junior een deel van de executie-opbrengst ontvangt terwijl de senior niet volledig is voldaan.25 Dan kan de junior op basis van de achterstellingsovereenkomst gehouden zijn om zijn deel van de executie-opbrengst af te staan aan de senior.26

624. Doorstortplichten kunnen een rol spelen naast een eigenlijke achterstelling als de junior de eigenlijke achterstelling omzeilt. Gaat de junior over tot executie voordat de schuldenaar failliet is verklaard en zonder dat de senior beslag heeft gelegd of over zekerheidsrechten beschikt, dan kan de senior niet opkomen in de rangregeling ter verdeling van de executie-opbrengst. Daardoor wordt in de rangregeling de volledige executie-opbrengst toebedeeld aan de junior, terwijl de seniorvordering onbetaald blijft.27 Zo omzeilt de junior de eigenlijke achterstelling. 28 Een eigenlijke achterstelling kan alleen effect hebben in een rangregeling als de junior en de senior daarin beide opkomen.

Een junior die op deze manier een eigenlijke achterstelling omzeilt kan verplicht zijn om zijn deel van de executie-opbrengst door te storten aan de senior. Die verplichting kan voortvloeien uit de overeenkomst van achterstelling of uit de wet.

De drempel voor het ontstaan van een dergelijke doorstortplicht op grond van de wet is hoog. De wetsbepalingen omtrent rangregelingen dienen ertoe om de juiste verdeling van de executie-opbrengst met zekerheid vast te stellen en om te voorkomen dat die verdeling later kan worden aangetast.29 Die bepalingen worden ondergraven als de junior die de eigenlijke achterstelling omzeilt, zijn deel van de executie-opbrengst na de rangregeling moet afdragen aan de senior.

Dat betekent echter niet dat het de junior altijd vrijstaat om over te gaan tot executie zonder dat aan de senior te melden en zonder hem de gelegenheid te geven om deel te kunnen nemen aan de rangregeling door tijdig beslag te leggen.30 Het achterwege laten van een dergelijke melding kan onrechtmatig zijn. Het kan bovendien in strijd zijn met de achterstellingsovereenkomst, al dan niet aangevuld door de redelijkheid en billijkheid. Een aanwijzing daarvoor is dat de wetgever bij de wettelijke achterstellingen van legaten en een deels gesubrogeerde schadeverzekeraar steeds aanneemt dat de rangverlaging ook een doorstortplicht inhoudt.31

Als de junior heeft verzaakt om de senior de gelegenheid te geven om deel te nemen aan de rangregeling hoewel de junior daartoe verplicht was, dan is hij gehouden de schade die de senior daardoor heeft geleden te vergoeden. Dat kan betekenen dat de junior zijn deel van de executie-opbrengst geheel of gedeeltelijk moet afstaan aan de senior.32 Dat komt neer op een doorstortplicht. Overigens kan dit ook voorkomen als de junior zonder een zekerheidsrecht goederen van de schuldenaar executeert op basis van een executoriaal beslag.33