4.5.3.1 Respecteren van de rangorde is uitgangspunt

130. Het beginsel van de paritas creditorum is stevig verankerd in het Nederlandse vermogens- en insolventierecht.1 Schuldeisers kunnen hun vorderingen op alle goederen van de schuldenaar verhalen.2 Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om naar evenredigheid van hun vordering uit de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan, zo volgt uit art. 3:277 lid 1 BW. Het slot van dit artikellid formuleert een belangrijke uitzondering op dit beginsel. De gelijkheid gaat niet op voor schuldeisers met door de wet erkende redenen van voorrang. Voorrang kan volgens art. 3:278 lid 1 BW voortvloeien uit pand, hypotheek, voorrecht en de andere in de wet aangegeven gronden. Daarnaast kan de gelijkheid doorbroken worden door een achterstelling.3 Als gevolg van door de wetgever gecreëerde preferenties bestaat er in geval van concursus een rangorde tussen de crediteuren van een schuldenaar.

De paritas creditorum heeft op het eerste gezicht een beperkte reikwijdte. Slechts indien sprake is van een concursus van schuldeisers, speelt het beginsel een rol. Er is sprake van concursus wanneer verschillende schuldeisers zich tegelijkertijd op hetzelfde goed (proberen te) verhalen, terwijl de opbrengst niet volstaat om deze schuldeisers te voldoen.4 In het faillissement is vanwege het collectieve karakter van de procedure per definitie sprake van een dergelijke concursus. Het faillissement wordt immers gezien als een collectieve verhaalsprocedure ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren.5 Ook buiten faillissement kan concursus ontstaan, bijvoorbeeld wanneer twee schuldeisers op hetzelfde goed beslag leggen.6 In geval van concursus dient een rangregeling te worden opgesteld. Uit die rangregeling volgt dan hoe de executie-opbrengst moet worden verdeeld.7

Buiten een situatie van concursus staat het crediteuren vrij verhaal te nemen op het vermogen van de schuldenaar.8 Ook is de schuldenaar vrij om bepaalde crediteuren eerder te betalen dan andere. Er bestaat geen algemene zorgvuldigheidsnorm voor de schuldenaar om bij zijn betalingsgedrag de onderlinge rangorde van de schuldeisers in acht te nemen.9 Zelfs indien een schuldenaar op enig moment over onvoldoende vermogen beschikt om al zijn schuldeisers op dat moment te betalen, staat het hem vrij om een bepaalde schuldeiser te voldoen, ook als er andere, hoger gerangschikte schuldeisers zijn. Er rust geen verplichting op ondernemingen (op elk moment) 100% solvabel te zijn. Zij dienen slechts in staat te zijn aan hun verplichtingen te voldoen op het moment dat de vorderingen opeisbaar worden. Schuldenaren zijn immers ook met hun toekomstige vermogen verhaalsaansprakelijk.10

131. Zoals besproken in nr. 27 en 129 kan het akkoord gezien worden als een verkoop van de onderneming aan de vermogensverschaffers. Zoals uiteengezet in nr. 123 zal daartoe met name worden overgegaan wanneer een going concern-verkoop van de onderneming niet de gepercipieerde marktwaarde zal realiseren. De met het akkoord gerealiseerde reorganisatiewaarde wordt toegekend aan de vermogensverschaffers in de vorm van schuld- of vermogenstitels. In die visie kan de totstandkoming van het akkoord worden gezien als een ‘day of reckoning’ en in dat opzicht gelijk worden gesteld met een procedure waarin het vermogen van de schuldenaar wordt vereffend ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.11

Normaliter worden de goederen van de schuldenaar via een executoriaal beslag dan wel vanuit faillissement verkocht, waarna de verkoopopbrengst van die goederen conform de rangorde wordt verdeeld. Op deze wijze nemen schuldeisers verhaal op de voor verdeling vatbare waarde. In wezen nemen de vermogensverschaffers bij de totstandkoming van een akkoord eveneens verhaal: namelijk op de met het akkoord gerealiseerde waarde. Deze opbrengst komt echter op een ongebruikelijke wijze tot stand en wordt bovendien op een ongebruikelijke manier verdeeld onder de vermogensverschaffers. In geval van een akkoord wordt geen verkoopopbrengst in contanten gerealiseerd. De opbrengst van het akkoord bestaat uit de reorganisatiewaarde. Deze waarde bestaat bij de gratie van het akkoord, waardoor de onderneming met een geherstructureerde vermogensstructuur binnen dezelfde rechtspersoon in stand wordt gehouden. De verdeling van de reorganisatiewaarde kan plaats vinden in contanten, maar veeleer zullen vermogensverschaffers voldaan worden bij wijze van een gewijzigde of nieuwe schuld- of kapitaalstitel, die hun recht geeft op een gedeelte van de reorganisatiewaarde. Doordat de vermogensverschaffers zich de facto verhalen op de voor verdeling beschikbare waarde, is in wezen wel degelijk sprake van concursus en heeft de paritas creditorum zijn intrede gedaan.

132. Dat de rangorde een rol speelt bij de verdeling van de reorganisatiewaarde kan ook op een andere manier onderbouwd worden. In §4.6 zal ik verdedigen dat het akkoord slechts tot stand mag komen indien het faillissement van de schuldenaar onafwendbaar lijkt. Het is een kleine stap om vanuit dit pre-insolventiecriterium te concluderen dat de rangorde in acht moet worden genomen bij de verdeling van de reorganisatiewaarde. Indien op enig moment een faillissement waarschijnlijk lijkt, is sprake van een dreigende concursus. Wanneer het vermogen onvoldoende is om de schuldeisers te voldoen, de verdiencapaciteit is opgedroogd en de kredietwaardigheid tot een nulpunt is gedaald, is er materieel sprake van een insolventietoestand.12 De paritas creditorum heeft in een dergelijk geval een zekere normerende kracht.13 Zou dat niet het geval zijn, dan zou de door de wetgever beoogde rangorde wel heel eenvoudig kunnen worden doorbroken.14

Het recht bevat diverse instrumenten om verstoringen van de rangorde in het zicht van faillissement te bestrijden.15 Zo kan de actio pauliana worden ingeroepen tegen rechtshandelingen die de rangorde verstoren.16 Ook de beperkingen aan de verrekeningsmogelijkheden in het zicht van faillissement zijn ingegeven door de gedachte dat een schuldeiser zich niet in strijd met de door hem jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid aan een (dreigende) concursus creditorum kan onttrekken.17

De gedachte is dat schuldeisers aan de vooravond van een faillissement ten opzichte van elkaar in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding komen te staan.18 Het leerstuk van onrechtmatige selectieve betalingen is ingegeven door de gedachte dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn om de geldende rangorde te doorbreken door de ene crediteur te bevoordelen boven de andere.19 Op deze manier werpt de paritas zijn schaduw vooruit op de normstelling voor de bestuurder van de rechtspersoon.20 Tenslotte bevat art. 343 aanhef onder 3 Sr een strafrechtelijke sanctie op de bevoordeling van schuldeisers.21

Ook in het kader van een pre-insolventieakkoord dient vanwege de dreigende concursus de rangorde in ogenschouw te worden genomen bij de verdeling van de reorganisatiewaarde. De paritas werpt zo bezien zijn schaduw (ook) vooruit op de manier waarop de met een akkoord te realiseren waarde moet worden verdeeld.22

133. Uit het voorgaande volgt dat het pre-insolventieakkoord op alle type crediteuren betrekking moet kunnen hebben. Als dat niet het geval zou zijn, komt naleving van de regel dat de reorganisatiewaarde conform de rangorde moet worden verdeeld in gevaar. Het tekort moet afgewenteld kunnen worden op de klassen die out of the money zijn ten aanzien van de reorganisatiewaarde. Denkbaar is dat niet alleen de concurrente crediteuren hun verlies moeten nemen, maar ook preferente en zelfs zekerheidsgerechtigde schuldeisers. De rechten van preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers moeten daartoe kunnen worden gewijzigd. In de bestaande insolventieakkoordprocedures is dat niet mogelijk. In §3.3.6 en 3.3.7 kwam aan bod dat het surseance- en faillissementsakkoord in de praktijk zeer beperkt kunnen worden ingezet als herstructureringsinstrument, mede door de onmogelijkheid preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers in het akkoord te betrekken. In de literatuur is veelvuldig gepleit voor een wijziging in die zin dat ook preferente crediteuren, inclusief zekerheidsgerechtigden, gebonden kunnen worden aan een akkoord.23 Mede gelet op de steeds verder uitdijende omvang van door zekerheden gesecureerd krediet,24 zou het uitsluiten van zekerheidsgerechtigden enorme afbreuk doen aan de effectiviteit van het pre-insolventieakkoord. Een wijziging van de rechten van louter de concurrente schuldeisers zal in veel gevallen niet tot een wezenlijke verbetering van de vermogenspositie van de schuldenaar leiden, maar bovenal zal dat in voorkomende gevallen onvoldoende zijn om het tekort conform de rangorde af te wentelen.

134. De voorgaande randnummers hadden slechts betrekking op de rangorde die tussen crediteuren onderling geldt. Een vennootschap is echter niet alleen gefinancierd met door schuldeisers verschaft vreemd vermogen, zij beschikt ook over eigen vermogen dat door aandeelhouders is ingebracht. Wanneer de onderneming floreert kan de gegenereerde winst aan de aandeelhouders worden uitgekeerd.25 Wanneer de onderneming zich in zwaar weer bevindt, ontvangen de aandeelhouders echter geen dividend. Zij zijn de eerst aangewezenen om verliezen te dragen.26 Indien de vennootschap failleert, volgt na beëindiging van het faillissement de ontbinding van de vennootschap.27 Ook indien de vennootschap buiten faillissement wordt geliquideerd op grond van art. 2:19 BW vindt vereffening van het vennootschapsvermogen plaats. Aandeelhouders hebben in beide gevallen op grond van art. 2:23b lid 1 BW recht op een eventueel batig liquidatiesaldo dat resteert nadat alle crediteuren zijn voldaan.28

In de vennootschapsrechtelijke literatuur is deze bijzondere positie van de aandeelhouder op diverse manieren geduid. Het Handboek NV/BV beschrijft kapitaal als “onlosbare vennootschappelijke schuld”.29 Maeijer schrijft dat aandeelhouders de “postconcurrente crediteuren” van de vennootschap zijn. Hoff beschrijft aandelenkapitaal als “het kussen waarop de schuldeisers hun oor ter ruste kunnen leggen”.30 Van Olffen en Rensen beschrijven kapitaal als “schuld van eigen, vennootschapsrechtelijke aard”.31 Van der Korst stelt onomwonden dat aandeelhouders ten aanzien van hun vordering op het eventuele liquidatiesaldo en vorderingen tot uitkering van dividend achtergestelde schuldeisers in de zin van art. 3:277 BW zijn.32 Specialisten op het gebied van financiering, zekerheden en insolventie verdedigen echter dat de aandeelhouders pas schuldeisers worden zodra een vordering ontstaat. De vordering tot uitkering van een eventueel batig saldo ontstaat pas op het moment dat de vennootschap wordt ontbonden.33

Aandeelhouders zijn geen schuldeisers in de zin van de Faillissementswet. Aandeelhouders maken geen onderdeel uit van de tussen schuldeisers geldende rangorde bij de vereffening van het vermogen. Uit het gegeven dat zij slechts in geval van ontbinding recht hebben op een eventueel surplus volgt echter dat zij feitelijk helemaal ‘achteraan in de rij’ staan bij de verdeling van het vermogen van de vennootschap.34 Daarom heb ik als uitgangspunt geformuleerd dat de reorganisatiewaarde conform de tussen vermogensverschaffers bestaande rangorde moet worden verdeeld. Onderdeel van die tussen vermogensverschaffers geldende rangorde is de rangorde die tussen de schuldeisers van de vennootschap bestaat, en het gegeven dat alleen indien na voldoening van de schuldeisers nog een overschot resteert, dit toekomt aan de aandeelhouders.

135. Hoewel de vennootschap in geval van de homologatie van een pre-insolventieakkoord niet wordt ontbonden, zouden aandeelhouders als laatsten in de rij behoren te staan wanneer de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld. Er is immers – zoals uiteengezet werd in nr. 131 – in wezen wel degelijk sprake van “vereffening” van het vermogen. Anders gezegd zijn de aandeelhouders de eerst aangewezenen om een verlies voor hun rekening te nemen, ook al wordt de vennootschap niet ontbonden.35 Indien de rechten van aandeelhouders niet zouden kunnen worden gewijzigd, zouden zij met een akkoord in een gunstiger positie kunnen komen te verkeren dan wanneer het vennootschapsvermogen in of buiten faillissement zou worden vereffend. Wanneer er na vereffening geen surplus resteert dienen aandeelhouders immers hun verlies te nemen. Hetzelfde dient te gelden voor de vereffening op basis van het pre-insolventieakkoord. 36 Zou dat niet het geval zijn en zouden aandeelhouders hun aandelenbelang onverkort mogen behouden dan zouden zij – anders dan de crediteuren – kunnen profiteren van eventuele winsten die de gesaneerde vennootschap in de toekomst weer zal genereren, het zogenaamde ‘upside potential’. Dit strookt niet met de gedachte dat met een pre-insolventieakkoord de facto vereffening plaatsvindt. Uit het voorgaande volgt dat het wenselijk is ook de rechten van aandeelhouders te kunnen wijzigen door middel van het akkoord.

136. Anders dan in geval van een faillissement is er geen moment waarop de tussen schuldeisers geldende rangorde wordt gefixeerd. Juist omdat de onderneming gewoon doordraait, zullen naar verwachting gedurende het akkoordproces nog schulden ontstaan en zullen bovendien vorderingen tenietgaan omdat voldoening van de desbetreffende crediteuren noodzakelijk is om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Om de rangorde enigszins te fixeren (en het akkoordproces daarmee werkbaar te maken) zou het moment dat de schuldenaar het akkoord aanbiedt als fixatiemoment kunnen worden gekozen. Het moment van aanbieden van het akkoord biedt een duidelijk hanteerbaar omslagpunt.

Ervan uitgaande dat de schuldenaar zich in de vereiste staat van pre-insolventie bevindt, dienen de uitgaande betalingen in ieder geval vanaf dat moment onder een vergrootglas te liggen. Een dergelijk omslagpunt aanwijzen doet echter naar mijn mening geen recht aan de normerende kracht van de paritas. Zoals hiervoor besproken laat de paritas zich niet vangen in het al dan niet geopend zijn van een formeel proces. Zodra sprake is van de materiële toestand van pre-insolventie, zou de rangorde niet zomaar meer doorbroken mogen worden. Deze materiële toestand van pre-insolventie kan ook al aanwezig zijn in de onderhandelingsfase die voorafgaat aan het aanbieden van het akkoord. Juist betalingen die vlak vóór het aanbieden van het akkoord worden gedaan, als gevolg waarvan een crediteur buiten het akkoord kan worden gelaten, zouden met argwaan moeten worden bekeken.

137. Het pre-insolventieakkoordproces voorziet in bepaalde mogelijkheden om de toelaatbaarheid van afwijkingen van de rangorde te beoordelen. Uit §4.5.3.2 zal volgen dat een akkoord waarin wordt afgeweken van de rangorde acceptabel is wanneer i) een daardoor benadeelde klasse bij meerderheid instemt met het plan of ii) wanneer de rechter oordeelt dat er een redelijke grond voor die afwijkende behandeling bestaat. Dit toetsingskader heeft slechts betrekking op afwijkingen van de rangorde in het akkoord zelf, en niet op betalingen in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van het akkoord. Daarom zal voor tegenwicht aan rangordedoorbrekende betalingen gedurende het akkoordproces moeten worden teruggevallen op de in nr. 132 besproken leerstukken zoals de onrechtmatige selectieve betaling door de bestuurder en de actio pauliana.

Bij de toepassing van beide leerstukken wordt vooralsnog geworsteld met de vraag in hoeverre een rechtshandeling of betaling kan worden gerechtvaardigd wanneer daarmee beoogd wordt een reddingspoging te faciliteren. Zo speelt het in het kader van de actio pauliana de vraag of het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien, wanneer de gewraakte rechtshandeling verband houdt met een bona fide reddingspoging.37 In het kader van selectieve betalingen is wel betoogd dat vanwege het feit dat de betaling bijdroeg aan een mogelijke redding, er geen sprake kan zijn van een ‘onvermijdelijk faillissement’ en het peilmoment voor onrechtmatig handelen nog niet is aangebroken. Ook is er lagere rechtspraak waarin het feit dat betalingen geschieden in het kader van een reddingspoging als rechtvaardigingsgrond voor de selectieve betaling werd aangemerkt.38 De ontwarring c.q. het doorhakken van deze gordiaanse knopen valt buiten het bestek van dit onderzoek.39