9.9.1.3 Her-beoordeel Nederlandse autonome bepalingen

Met de hiervoor genoemde serie aan aanbevelingen wordt beoogd om te komen tot een Europees geharmoniseerd kader voor personentoetsingen, gebaseerd op een aantal cross-sectorale uitgangspunten en recht doend aan de beginselen van effectiviteit en evenredigheid. Verschillen tussen Nederlandse en Europese kaders zullen hierdoor worden verkleind, en dit zal een gelijk Europees speelveld ten goede komen.

De Nederlandse wetgeving kent voorts diverse “autonome” bepalingen, die niet voortvloeien uit een Europeesrechtelijke verplichting. Aanbevolen wordt dat de Nederlandse wetgever, eveneens met het oog op het level playing field, kritisch beziet of deze bepalingen kunnen worden aangepast of geschrapt. Mogelijk is echter ook dat deze bepalingen (met enige aanpassing) een inspiratiebron zouden kunnen vormen voor de Europese wetgever.

De Nederlandse wet- en regelgeving kent de zogenoemde “gebonden betrouwbaarheidsoordelen”: de bepaling dat onherroepelijke veroordelingen voor het plegen van bepaalde misdrijven per definitie een negatief betrouwbaarheidsoordeel opleveren voor de duur van in ieder geval acht jaar. De regeling kent uitsluitend een Nederlandse oorsprong. Daarnaast is de regeling op zichzelf problematisch. De regeling sluit uit dat de toezichthouder rekening houdt met “lichte gevallen”, bijvoorbeeld als gevolg van persoonlijke of situationele omstandigheden, en dit levert spanning op met het evenredigheidsbeginsel. De regeling kan daarom mijns inziens beter worden geschrapt.1

Ook de wijze waarop de Nederlandse amvb’s bepalen dat de betrouwbaarheid dient te worden vastgesteld, zou moeten worden aangepast. Uit deze amvb’s volgt dat het betrouwbaarheidsoordeel moet worden gevormd met inachtneming van de belangen van de betrokken persoon en instelling. Dit maakt de betrouwbaarheidstoets tot een context-afhankelijke toets. Dit past mijns inziens noch in de Nederlandse, noch in de Europese systematiek, en het zou goed zijn als de Nederlandse regelgeving op dit punt wordt gewijzigd.2

Daarnaast wordt aanbevolen om bij de formulering van de Nederlandse betrouwbaarheidsnorm (“buiten twijfel”) aansluiting te zoeken bij Europese standaarden. De Nederlandse formulering leidt in de praktijk tot verwarring en tot de onjuiste gedachte dat een enkele twijfel reeds voldoende zou zijn voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Een minder absolute formulering van de norm, zoals de in de CRD IV en de MiFID II gehanteerde term “voldoende betrouwbaar”, zou mijns inziens de voorkeur verdienen.3

Ook de Nederlandse tweede echelon-regeling blijkt op verschillende onderdelen te schuren met de Europese wet- en regelgeving. Zo heeft de regeling, anders dan zou volgen uit de Europese bepalingen, wel betrekking op kredietunies maar niet op beleggingsondernemingen. Ook sluiten definities niet op elkaar aan. Dit geldt in het bijzonder voor de in de Nederlandse wetgeving opgenomen hiërarchische beperking, waardoor personen die zich niet bevinden in de organisatie-laag direct onder de raad van bestuur, ten onrechte van de regeling zijn uitgesloten, en voor het leidinggevend aspect. Dit laatste maakt dat bijvoorbeeld een Hoofd Compliance zonder een eigen “team” van compliance-medewerkers, zoals bij een kleine verzekeraar wel kan voorkomen, ten onrechte buiten de regeling valt. Aanbevolen wordt om de Nederlandse regeling aan te passen zodat deze aansluit op de Europese kaders (en dat de Europese wetgever ook deze kaders zoveel mogelijk cross-sectoraal harmoniseert).4

In dezelfde lijn wordt aanbevolen om de formulering en de plaats van de reputatie-vereisten in de Wft in lijn te brengen met de Europese systematiek, en wettelijk te verankeren dat de eis doorlopend van toepassing is.5

Kenmerkend voor het Nederlandse systeem van personentoetsingen is, als gezegd, de nauwe samenwerking tussen de prudentiële en de gedragstoezichthouder. De invalshoek van het gedragstoezicht komt onder meer terug in de Beleidsregel Geschiktheid, waarin –anders dan in Europese bepalingen- de zorgvuldige behandeling van klanten een expliciete plaats inneemt. De samenwerking tussen de AFM en DNB is ook zichtbaar in het systeem van de “dubbele poortjes”. In dit systeem kan, onder bepaalde omstandigheden, de ene toezichthouder een bindende aanbeveling doen aan de andere, bevoegde toezichthouder tot heenzending van een beleidsbepaler of interne toezichthouder. De regeling heeft geen Europese oorsprong en kent geen Europees equivalent. Daarnaast kleeft aan de regeling een veelheid aan juridische bezwaren. Daar staat tegenover dat er belangrijke voordelen zijn verbonden aan de nauwe samenwerking tussen de gedrags- en prudentiële toezichthouder. EIOPA heeft deze Nederlandse samenwerking zelfs een best practice genoemd. Voorgesteld wordt om de regeling aan te passen zodat aan de bezwaren op het punt van handhaving en rechtsbescherming wordt tegemoetgekomen. De regeling zou dan, in een minder dwingende vorm, mogelijk als voorbeeld kunnen dienen voor andere lidstaten waarin verschillende autoriteiten zijn aangewezen voor het prudentieel toezicht en het toezicht op marktgedrag.6

Ook het Nederlandse “betrouwbaarheidspaspoort”, waaruit volgt dat de betrouwbaarheid bij functiewisselingen in beginsel niet nogmaals wordt getoetst, kan een inspiratie zijn voor de Europese wetgever (zie hiervoor).

Bovenstaande aanpassingen zouden ertoe leiden dat Nederland wat meer toeschuift naar de Europese normen, en andersom. Beide bewegingen dragen bij aan een gelijker Europees speelveld.