5.3.7.1 De onderhandse transactie

Bij overdracht van de zeggenschap over de onderneming ten gevolge van een onderhandse overdracht van aandelen in de vennootschap, is sprake van een besluit van een of meer aandeelhouders dat aan de ondernemer moet worden toegerekend. Toerekening heeft niet als keerzijde dat onder meer de verplichting uitvoering van het besluit op te schorten mede komt te rusten op de aandeelhouder(s) die het toegerekende besluit heeft (hebben) genomen, ook niet indien dat een meerderheidsaandeelhouder is. Het verdraagt zich niet met de zelfstandigheid van (rechts) personen dat verplichtingen die de Wet op de ondernemingsraden of die de Ondernemingskamer de ondernemer oplegt, waaronder die om de uitvoering van een besluit op te schorten, (mede) gelden voor derden wier verhouding met de ondernemingsraad niet door die wet wordt beheerst.1 Nu vormt dat bij de ‘gewone’ toerekening2 niet of nauwelijks een probleem, aangezien de uitvoering van het toegerekende besluit in die gevallen geschiedt door de ondernemer.3 Bij een besluit dat niet rechtstreeks in de onderneming ingrijpt en dat niet door de ondernemer wordt uitgevoerd4 maar door een of meer derden, ligt dat anders. De Wet op de ondernemingsraden blijkt niet toereikend om in dergelijke gevallen te bewerkstelligen dat de aandeelhouder(s) gehouden is (zijn) de uitvoering van het aan de ondernemer toegerekende besluit op te schorten. Maar kennen we nu niet de technieken van de vereenzelviging en het medeondernemerschap om in een dergelijke lacune te voorzien, zou men mij tegen kunnen werpen. Dat is in algemene zin waar, maar bieden die technieken ook uitkomst in het bijzondere geval van overdracht van de zeggenschap in de ondernemer?

Vereenzelviging biedt geen soelaas, omdat die techniek slechts gehanteerd kan worden in de uitzonderlijke situatie dat de ondernemer het betreffende besluit niet zelf kán nemen.5 Bovendien zal sprake moeten zijn van een 100% moeder-dochter verhouding. Vereenzelviging biedt dus hoe dan ook geen uitkomst bij een gespreid aandelenbezit, bijvoorbeeld in het geval van twee 50% aandeelhouders waarbij er een (een deel van) zijn aandelen aan de ander overdraagt. Wat betreft medeondernemerschap zal lang niet altijd en per definitie6 voldaan zijn aan de door de Hoge Raad in 2000 gestelde voorwaarde dat de derde de besluitvorming binnen de onderneming stelselmatig moet beïnvloeden.7 Toch laten de uitspraken uit 2000 ruimte bij een besluit tot overdracht van de zeggenschap in de ondernemer de techniek óók te hanteren indien geen sprake is van stelselmatige beïnvloeding. Het betreffende besluit zal dan moeten zijn genomen door één overdragende aandeelhouder die een doorslaggevende zeggenschap in de ondernemer heeft8. Ik zal dat toelichten. In beide uitspraken uit 2000 gaat het om rechtstreeks ingrijpen in de onderneming. De Hoge Raad overweegt slechts in dát verband dat dát enkele feit onvoldoende is om de ander als medeondernemer aan te kunnen merken. Dat aanvullende eisen worden gesteld aan de kwalificatie medeondernemer, plaats ik in het licht van het feit dat het de ondernemer zelf is die het besluit uitvoert en die dus de uitvoering kan opschorten. De Hoge Raad spreekt zich echter niet uit over de toerekening van een besluit dat níet rechtstreeks in de onderneming ingrijpt maar wel specifiek daarop betrekking heeft. Een besluit bovendien dat niet door de ondernemer maar door een derde wordt genomen én wordt uitgevoerd. Minstens zo belangrijk is dat de Hoge Raad de strekking van de WOR in zijn overwegingen betrekt. Daaraan valt volgens de Hoge Raad geen tegengestelde conclusie te ontlenen met betrekking tot de (aanvullende) voorwaarden die hij aan medeondernemerschap stelt, nu de in de WOR geregelde medezeggenschap slechts de zeggenschap die ‘in of door de onderneming’ wordt uitgeoefend betreft. Die overweging biedt de ruimte waar ik naar op zoek ben. Bij rechtstreeks ingrijpen in de onderneming is inderdaad sprake van uitoefening van zeggenschap ‘in of door de onderneming’, namelijk in de vorm van het aan de ondernemer toegerekende besluit van de medeondernemer. Bij een besluit tot overdracht van de zeggenschap in de ondernemer ligt dat anders. In ieder geval naar de letter is echter geen sprake van uitoefening van zeggenschap ‘in of door de onderneming’. Er wordt immers niet rechtstreeks in de onderneming ingegrepen. Aan de strekking van de wet en met name aan de effectiviteit van de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen wordt recht gedaan, indien de werking daarvan wordt uitgebreid tot de plaats waar de zeggenschap in dit geval wél wordt uitgeoefend, derhalve tot de aandeelhouder.9 Voor die uitbreiding leent zich de techniek van het medeondernemerschap. De aandeelhouder zal dan met betrekking tot dit specifieke besluit, en zonder dat de aanvullende voorwaarden die de Hoge Raad in 2000 bij rechtstreeks ingrijpen daaraan heeft gesteld een rol spelen, als medeondernemer aangemerkt kunnen worden. Het gevolg hiervan is dat de ondernemingsraad de aandeelhouder die heeft besloten de zeggenschap in de ondernemer over te dragen rechtstreeks kan aanspreken tot nakoming van verplichtingen uit hoofde van art. 25 lid 6 WOR en dat de (voorlopige) voorzieningen van de Ondernemingskamer zich mede en rechtstreeks tegen hem kunnen richten.

Is men dat niet met mij eens of gaat het om meer dan één aandeelhouder, dan zal de ondernemingsraad elders te rade moeten gaan. De meest voor de hand liggende persoon om de aandacht op te richten is de ondernemer. In algemene zin mag men zeggen dat de ondernemer bij schending van zijn verplichtingen uit hoofde van art. 25 lid 6 WOR of van een door de Ondernemingskamer getroffen voorziening, onrechtmatig handelt jegens de ondernemingsraad.10 In de verhouding met zijn ondernemingsraad heeft de ondernemer echter óók voor een goede toepassing en uitvoering van de WOR zorg te dragen in het bijzondere geval dat het besluit niet door hem zelf is genomen en dat hij de door de Ondernemingskamer te treffen (voorlopige) voorzieningen zelf niet zal kunnen nakomen. Mede met een beroep op de OK-beschikking inzake de Verenigde Tankrederij Holding11 kan de ondernemer er door de ondernemingsraad op aangesproken worden dat hij al het redelijkerwijs mogelijke doet om de aandeelhouder(s) er toe te bewegen gevolg te geven aan de jegens de ondernemingsraad in acht te nemen opschortingsverplichting en nadien aan de voorzieningen die de Ondernemingskamer de ondernemer heeft opgelegd.12 Het feit dat de aandeelhouder(s) het in zijn (hun) macht heeft (hebben) buiten de vennootschap om een besluit te nemen dat is onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad van de door de vennootschap in stand gehouden onderneming heeft een keerzijde. Hij (zij) is (zijn) gehouden de ondernemer in staat te stellen de verplichtingen na te komen die in samenhang met dat besluit ten opzichte van de ondernemingsraad bestaan. Het zal dan, als het besluit eenmaal genomen is, met name gaan om het verbod het besluit gedurende de opschortingstermijn of na een daartoe getroffen voorziening van de Ondernemingskamer uit te voeren. Zowel art. 2:8 BWen art. 6:160 BW bieden een toereikende grondslag voor de aanspraken van de ondernemer jegens de aandeelhouder(s).13 De aandeelhouder(s) als materieel betrokken partij bewerkstelligt (bewerkstelligen) immers dat de ondernemer als formeel door de ondernemingsraad aan te spreken partij hem door de wet (art. 25 lid 6 WOR) of door de rechter (art. 26 lid 5 WOR) opgelegde feitelijke verplichtingen niet nakomt.14

De ondernemingsraad kan ook de overdragende aandeelhouder(s) rechtstreeks aanspreken om te voorkomen dat het besluit wordt uitgevoerd. Art. 2:8 BW als art. 6:160 BW bieden de raad evenals de ondernemer een toereikende grondslag ter onderbouwing van zijn aanspraken ten opzichte van die overdragende aandeelhouder( s). Deze schendt (schenden) de door hem (hen) óók jegens de ondernemingsraad in acht te nemen redelijkheid en billijkheid resp. zorgvuldigheid, indien hij (zij) een effectieve uitoefening van medezeggenschap frustreert (frustreren) door het besluit uit te voeren tijdens de opschortingstermijn van art. 25 lid 6 WOR of nadat de Ondernemingskamer de ondernemer heeft verboden het besluit uit te voeren. Ook Van der Grinten ziet in 6:160 BW de grondslag voor een vordering van de ondernemingsraad jegens de aandeelhouder(s). Naar zijn mening schendt (schenden) de aandeelhouder(s) met de overdracht van de zeggenschap tijdens de opschortingsperiode een eigen en rechtstreeks uit hoofde van de WOR jegens de ondernemingsraad in acht te nemen verplichting.15 Deze kwalificatie moeten we plaatsen in het licht van het feit dat volgens Van der Grinten de moedermaatschappij of aandeelhouders die een groep vormen die een doorslaggevende zeggenschap in de ondernemer uitoefent, met de ondernemer vereenzelvigd moeten worden. Vereenzelviging acht ik hier evenwel niet aan de orde; zoals ik eerder reeds aangaf, is niet voldaan aan de voorwaarden voor vereenzelviging.

Tenslotte is er de derde of zijn er de derden die rechten heeft of hebben verworven tijdens de opschortingsperiode of tussen het moment waarop de ondernemingsraad beroep bij de Ondernemingskamer instelt en de Ondernemingskamer de ondernemer bij wege van (voorlopige) voorziening verbiedt het besluit uit te voeren.16 Kunnen, indien de Ondernemingskamer het beroep gegrond verklaart, deze derden zich beroepen op de slotzin van art. 26 lid 5 WOR, die bepaalt dat de voorzieningen rechten van derden niet kunnen aantasten? Ik stel eerst een meer formele kwestie aan de orde: hoe heeft de Ondernemingskamer om te gaan met het verweer, door die derden zelf dan wel door de ondernemer ten behoeve van die derden opgeworpen, dat sprake is van rechten van derden in de zin van art. 26 lid 5 WOR? In zijn beschikking inzake Noest Beheer17 overwoog de Ondernemingskamer dienaangaande :

Dat de Ondernemingskamer voorzieningen zou kunnen treffen zonder zich daarbij de vraag te stellen of rechten van derden daarmee in het gedrang komen, is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Die bedoeling komt naar voren uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de aanpassing van de WOR in 1979:

Nu art. 26 lid 5 laatste zin de Ondernemingskamer beperkingen blijkt op te leggen als het gaat om de voorzieningen die hij treft, is het dus de Ondernemingskamer zélf die zal moeten bepalen wie wel en wie niet derden zijn, en zal hij vervolgens zélf hebben te beslissen op een verweer dat sprake is van rechten van derden die gerespecteerd dienen te worden.

Ik kom inhoudelijk toe aan rechten van derden, te beginnen met rechten die tijdens de opschortingsperiode (art. 25 lid 6WOR) zijn verworven. Geersing19 en Timmerman20 hebben niet lang na de invoering, in 1979, getwist over het karakter van art. 25 lid 6 WOR. Slagter21, en nadien ook Rood,22 Van der Heijden/Van het Kaar,23 Kemperink24 en Van Schilfgaarde/Winter,25 hebben zich in deze discussie geschaard aan de zijde van Geersing; onder meer Maeijer,26 Sanders-Westbroek/Buijn en Storm,27 Willems28 en Verburg29 aan die van Timmerman. Geersing beschouwt, overigens zonder andere specifieke onderbouwing dan dat het een ‘uit de wet’ voortvloeiende beperking in de zin van art. 2:130/240BWis, art. 25 lid 6WOR als een extern werkende beperking van de bevoegdheid van het bestuur de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit zou tot gevolg hebben dat de ondernemer zich, al dan niet daartoe verplicht door de Ondernemingskamer,30 met succes jegens de derde zal kunnen beroepen op de onbevoegdheid van haar bestuurder. Timmerman vindt dit te ver gaan. Van wettelijke beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid wil hij slechts weten indien kennisneming van de wet31 of raadpleging van het handelsregister volstaat om met die onbevoegdheid bekend te zijn. Van derden mag men, willen zij zich niet met een beroep op onbevoegdheid geconfronteerd zien, niet verlangen dat zij ook nog eens verifiëren wat de feitelijke gang van zaken rondom de (interne) besluitvorming in de vennootschap is geweest.32 Dat ben ik met Timmerman eens. Timmerman beroept zich ondermeer op de wetsgeschiedenis33, en op het feit dat het ontbreken van goedkeuring van bepaalde besluiten door de raad van commissarissen (art. 2:164/274 lid 1 BW) ook geen extern werkende onbevoegdheid van bestuurders met zich bracht.34 Ik wil daar twee argumenten aan toevoegen. Het eerste ontleen ik aan art. 9 lid 1 eerste alinea van de Eerste EEG-richtlijn,35 dat aan art. 2:130/240 lid 3 ten gronde ligt. Art. 9 lid 1 bepaalt dat de vennootschap ten opzichte van derden gebonden wordt door rechtshandelingen welke door haar organen worden verricht, tenzij door genoemde handelingen de bevoegdheden worden overschreden die volgens de wet aan deze organen toekomen of aan deze organen kunnen worden toegekend. De uitzondering op de hoofdregel dat de derde mag uitgaan van een maximale vertegenwoordigingsbevoegdheid (‘tenzij …’) moet aldus worden verstaan dat die derde slechts beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid tegen zich heeft te dulden die de wet aan het betreffende orgaan oplegt. Art. 25 lid 6 WOR brengt echter geen (tijdelijke) beperking aan in de bevoegdheid van bestuurders om de vennootschap te vertegenwoordigen, maar een (tijdelijke) beperking in de bevoegdheid van de vennootschap om uitvoering te geven aan een besluit. Dit is in lijn met het feit dat de WOR sinds 1971 geen verplichtingen op bestuurders maar op de ondernemer legt.36 Daarbij gaat het dan ook nog eens om een beperking in de door de WOR beheerste verhouding van de ondernemer met de ondernemingsraad, en niet om een beperking in de verhouding van de ondernemer met een derde. Een tweede argument is dat indien art. 25 lid 6 WOR extern werkende onbevoegdheid van bestuurders met zich zou brengen, dat voor de toepassing van die bepaling zou leiden tot eenmerkwaardig onderscheid tussen verkrijging van rechten van de ondernemer/natuurlijk persoon en de verkrijging van rechten van de ondernemer/ rechtspersoon. Voor de ondernemer/rechtspersoon zou namelijk met een beroep op een buiten deWOR gelegen bepaling (art. 2:130/240 BW) een ruimeremogelijkheid bestaan door derden verworven rechten aan te tasten dan voor de ondernemer/natuurlijk persoon. Dit kan de bedoeling van de wetgever niet zijn geweest. Als het gaat om de overdracht van de zeggenschap in de vennootschap, dan lost de discussie omtrent de werking van art. 25 lid 6 WOR zich als volgt op. Tenzij de aandeelhouder medeondernemer is, ontleent de derde zijn rechten niet aan een rechtshandeling die door een bestuurder van de ondernemer is verricht, maar aan een rechtshandeling die door een natuurlijk persoon of die door een bestuurder van een of meer overdragende aandeelhouder(s) is verricht. Die aandeelhouder(s) valt (vallen) niet onder het bereik van art. 25 lid 6 WOR. De bevoegdheid van zijn (hun) bestuurder(s) staat, ongeacht hoemen denkt over de werking van art. 25 lid 6 WOR, dan ook niet ter discussie. Jegens derden kan derhalve geen beroep kan worden gedaan op art. 2:130/240 BW om de door hen verworven rechten aan te tasten.

Omdat art. 25 lid 6 WOR geen extern werkende beperking in de bevoegdheid van bestuurders met zich brengt, kan de derde die tijdens de opschortingsperiode rechten verwerft een beroep doen op de bescherming die art. 26 lid 5 WOR derden biedt. Naar analogie van het Bibolini-arrest van de Hoge Raad37 dient dat beroep echter niet gehonoreerd te worden indien de derde er mee bekend is dat degene die uitvoering geeft aan het besluit daartoe ten opzichte van de ondernemingsraad (nog) niet de vrijheid had. Gezien zijn nauwe betrokkenheid bij het besluit tot overdracht van zeggenschap en gezien de daaruit voortvloeiende wetenschap omtrent het adviesplichtige karakter daarvan, mag die bekendheid verondersteld worden bij degene die de doorslaggevende zeggenschap verkrijgt,38 ongeacht welke mededelingen de vervreemder en/of de ondernemer in dat kader hebben gedaan. De derde kan in dat specifieke geval géén rechten ontlenen aan art. 26 lid 5 WOR. Is het besluit niet adviesplichtig omdat geen doorslaggevende zeggenschap wordt verkregen, maar omdat doorslaggevende zeggenschap teniet gaat, dan mag die wetenschap niet verondersteld worden. Wel zal dan van die derde verlangd mogen worden dat hij bij de vervreemder of bij de ondernemer navraag heeft gedaan, waarbij heeft te gelden dat hij mag afgaan op hetgeen hem is medegedeeld. Rechten die de derde verwerft tussen het moment dat de opschortingsperiode verloopt en het moment dat de Ondernemingskamer de ondernemer bij wege van (voorlopige) voorziening een verbod oplegt om het besluit uit te voeren, zijn onaantastbaar, ook indien de derde nauw bij de besluitvorming betrokken is geweest. Zou men daar anders over denken, dan zou dat per saldo neerkomen op een verlenging van de opschortingstermijn. Verwerft de derde van een of meer aandeelhouders rechten nadat de Ondernemingskamer de ondernemer een dergelijk verbod heeft opgelegd, dan kan hij geen rechten aan art. 26 lid 5 WOR ontlenen. Het door de Ondernemingskamer opgelegde rechterlijk verbod staat daar, al richt zich dat niet tot de aandeelhouder maar tot de ondernemer, aan in de weg.