2.4.7 Voorbeelden van uitgiften van beschermingsprefs die door een rechter zijn getoetst

In de praktijk heeft niet zeer regelmatig een daadwerkelijke uitgifte van beschermingsprefs plaatsgevonden. Het middel heeft als voornaamste doel het afschrikken van overvallers.1 Hieronder stel ik een aantal voorbeelden aan de orde van vennootschappen die beschermingsprefs hebben uitgegeven en waarvan de uitgifte in een procedure is getoetst.

De eerste daadwerkelijke uitgifte van niet-volgestorte beschermingsprefs vond plaats in 1973 door KNSM Group n.v. (KNSM). Dat rechtvaardigt een aparte vermelding.2 Het motief voor deze uitgifte vormde het beïnvloeden van bestaande machtsverhoudingen, in het bijzonder tegen de ongewenste avances van Jessel Securities Ltd. (Jessel), die (in)direct door geleidelijke aankopen op de beurs 37% van het geplaatste kapitaal van KNSM verschafte. KNSM wenste een voorstel tot wijziging van haar statuten aangenomen te krijgen waarbij een 1%-regeling in de statuten werd geïntroduceerd. De uitgifte van de beschermingsprefs vond plaats krachtens besluit van het bestuur en raad van commissarissen aan een door KNSM Group n.v. en Amsterdamsche Droogdok-Maatschappij n.v. gezamenlijk opgerichte dochtermaatschappij Amstinmij b.v. Die laatste vennootschap had ten doel het nemen van beschermingsprefs in beide moeders indien en voor zover dat nodig zou zijn om deze beide moeders te beveiligen tegen een overname, waardoor de continuïteit van de ondernemingen van de moeders en de daarbij betrokken belangen van aandeelhouders en werknemers in gevaar zou kunnen komen. Deze zaak speelde nog voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Tweede EG- richtlijn, zodat het bestuur en raad van commissarissen voor onbeperkte duur konden besluiten tot uitgifte van aandelen.3 Ook was de beschermingsstichting toen nog niet in zwang. De president in kort geding toetste marginaal en meende dat een beursoverval van de zijde van Jessel te duchten was en stelde dat niet gezegd kon worden dat de bestuurders van KNSM niet in redelijkheid, gelet op de belangen van de vennootschap, tot de genomen beslissing hadden kunnen komen, nu voorgoed besturen nog steeds het adagium moet gelden dat dit in hoge mate ‘vooruitzien’ meebrengt.4 Uiteindelijk kwamen KNSM en Jessel tot overeenstemming en werden de door Jessel gehouden aandelen gekocht door een met KNSM gelieerde entiteit tegen een koopprijs boven de beurskoers, maar aanzienlijk beneden de intrinsieke waarde van de aandelen KNSM.

In PGGM/Wereldhave trachtten pensioenfondsen Stichting Pensioenfonds voor de gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen (PGGM) en N.V. Pensioenverzekeringsmaatschappij DSM (PVM) beleggingsfonds Wereldhave N.V. (Wereldhave) na het voeren van onderhandelingen zonder resultaat over te nemen door middel van een openbaar bod. Wereldhave was niet van plan het bod te steunen, zette die weigering onder nadere motivering uiteen en liet de fondsen weten dat Wereldhave zich vrij achtte zich actief te verzetten tegen een bod onder de voorwaarden als door de pensioenfondsen geformuleerd. Vervolgens besloot het bestuur van Wereldhave met machtiging van de houders van prioriteitsaandelen tot uitgifte van beschermingsprefs aan Stichting Preferente Aandelen Wereldhave. Het bestuur was daartoe bevoegd omdat Wereldhave een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (bmvk) was.5 PGGM en PVM stelden dat het besluit tot uitgifte nietig althans vernietigbaar was, omdat het in strijd met de wet, de statuten en de goeder trouw zou zijn en vorderde bij wijze van onmiddellijke voorziening ontkrachting van de beschermingsmaatregel.6 De president woog het belang van de pensioenfondsen bij een spoedige overname en dus ontkrachting van de beschermingsmaatregel af tegen dat van Wereldhave bij een handhaving van de status quo en overwoog dat de uitgifte van de beschermingsprefs de oude status quo van vóór het onvriendelijke bod herstelde.7 Hierdoor zou Wereldhave in alle rust besprekingen kunnen voeren met mogelijke fusiepartner NV Bogamij van wie een grotere bescherming werd verwacht dan van de pensioenfondsen en met wie meer affiniteit bestond of werd gevoeld dan met de pensioenfondsen. Het toestaan van de vordering van PGGM en PVM tot het ongedaan maken van de beschermingsmaatregel zou ertoe leiden dat de status quo alsnog bedreigd zou worden.

In de daarop volgende bodemprocedure woog de rechtbank de emissie af tegen de door PGGM en PVM geopenbaarde doelstellingen die lagen op het vlak van samenwerking en niet zozeer op het verkrijgen van volledige zeggenschap over Wereldhave.8 De rechtbank oordeelde dat de emissie gezien die doelstelling geen onevenredig nadeel toebracht aan PGGM en PVM. Aan het realiseren van hun doelstellingen – te weten het vergroten van hun onroerend goed belangen door het verwerven van gewone aandelen Wereldhave en niet zozeer het verkrijgen van volledige zeggenschap over Wereldhave – stond de emissie niet in de weg. De rechtbank overwoog bovendien dat het algemeen bekend is dat in Amsterdam genoteerde vennootschappen zich sinds het begin van de jaren zeventig in zekere mate hebben willen beschermen door middel van maatregelen, in het bijzonder in de mogelijkheid om beschermingsaandelen uit te geven. Hier klinkt ook door het gegeven dat beschermingsprefs – anders dan gewone aandelen – juist met dit doel kunnen worden uitgegeven.

Inzake De Jong/Brill gaf Koninklijke Brill N.V. (Brill) beschermingsprefs uit aan Stichting Luchtmans, zijnde de stichting continuïteit van Brill. M. de Jong die (tezamen met andere) rechthebbende was tot ongeveer 8% van het geplaatste kapitaal van Brill, diende een motie in waarin hij het wantrouwen over de raad van commissarissen uitsprak en die raad verzocht zijn functie met onmiddellijke ingang ter beschikking te stellen. Die motie werd verworpen, mede omdat de stichting aan de stemming deelnam. De Jong c.s. stelde dat geen sprake was van gevaar voor een overval en dat de stichting oneigenlijk gebruik had gemaakt van haar stemmen. Uit de toelichting bij de introductie van de beschermingsprefs in 1985 bleek namelijk dat de oprichting van de stichting en de uitgifte van de beschermingsprefs de vennootschap zouden moeten beschermen tegen een ongewenste overval. De president in kort geding oordeelde dat alhoewel de mogelijkheid van een overval destijds de reden voor oprichting van de stichting en plaatsing bij haar van de aandelen was, dit niet betekent dat het aan het aandelenbezit verbonden stemrecht was beperkt tot overvalsituaties.9 Behoudens bijzondere uitzonderingsgevallen, zou de aandeelhouder de bevoegdheid hebben om zonder beperking van zijn stemrecht gebruik te maken. Volgens de president was tot op de datum van de uitspraak niet gebleken dat de stichting door tegen de motie van wantrouwen te stemmen in strijd met het belang van de vennootschap zou hebben gehandeld. Het enkele feit dat door haar stemgedrag de raad van commissarissen niet tot aftreden werd gedwongen, kon – nu uit de gestelde omstandigheden niet is gebleken van wanbeleid van deze raad – deze conclusie voorshands niet rechtvaardigen. Ook anderszins zou niet gebleken zijn dat de stichting niet te goeder trouw van haar stemrecht gebruik had gemaakt.

Bij mijn weten is dit de eerste uitspraak waarin de vraag aan de orde kwam of beschermingsprefs ook kunnen worden uitgegeven in een andere situatie dan die van een openbaar bod. De uitspraak doet daarmee denken aan de Stork-uitspraak, waarover hierna. Anders dan in die Stork-uitspraak, lijkt de president hier minder belang te hechten aan de oorspronkelijk geventileerde motieven voor de oprichting van de stichting en de opname van beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal van Brill. Doorslaggevend voor de president is dat de stichting als aandeelhouder de bevoegdheid heeft om zonder enige beperking van haar stemrecht gebruik te maken. Op grond van de omstandigheden van het geval heeft de stichting met haar stemgedrag niet in strijd gehandeld met de goede trouw of het vennootschappelijk belang. Ik meen dat daar veel voor te zeggen valt. De omstandigheden van het geval prevaleren en de destijds weergegeven motieven zijn minder relevant voor de vraag of beschermingsprefs in een specifieke situatie kunnen worden uitgegeven.

In Asko/Ahold gaf Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) beschermingsprefs uit aan Stichting Ahold Continuïteit, nadat de laatste de optie had uitgeoefend. Door die uitgifte kon de stichting evenveel stemmen uitoefenen als het aantal stemmen dat op het aantal geplaatste gewone aandelen in Ahold kon worden uitgeoefend. Reden voor deze uitgifte was dat Asko Deutsche Kaufhaus AG (Asko) een pakket van 12% in het aandelenkapitaal van Ahold had verworven en voornemens was om dit belang uit te breiden tot 20%, zodat zij het kon consolideren. Verder maakte Asko duidelijk dat het op termijn een fusie wenste aan te gaan met Ahold. De rechtbank stelde dat de besluiten slechts marginaal kunnen worden beoordeeld en oordeelde dat Ahold en het stichtingsbestuur in het licht van de feiten en omstandigheden in redelijkheid konden oordelen dat Asko met het door haar verworven belang in Ahold een zodanige bedreiging was voor de continuïteit en eigen identiteit van Ahold – althans deze zou kunnen bedreigen – dat de plaatsing van de beschermingsprefs bij de stichting gerechtvaardigd was.10 Daarbij wees de rechtbank op de omstandigheid dat Asko Ahold niet op voorhand had ingelicht omtrent de verwerving van haar 12% belang en Asko bij die verwerving in ieder geval mede – zo al niet primair – strategische doeleinden voor ogen zou hebben gestaan.

Uit dit vonnis blijkt dat belang wordt gehecht aan het geven van openheid van zaken van de kant van de overnemer en de bereidheid om de dialoog aan te gaan. Asko had Ahold kunnen inlichten omtrent zijn voornemen om een pakket in Ahold te verwerven. Gezien de door Asko geuite wens om met Ahold tot een bedrijfseconomische samenwerking te komen, zou dat bovendien voor de hand hebben gelegen. Door dit na te laten, kon Ahold twijfelen aan de vriendschappelijke bedoelingen van Asko. Hierin kan een aanbeveling tot het geven van openheid van zaken en het aangaan van een dialoog gelezen worden, zoals die thans onder de NCGC geldt en zoals die tevens uit art. 2:8 BW voortvloeien. Dit aspect speelde ook al een rol bij Immofarm/Reiss. Ook kunnen hier aanknopingspunten gevonden worden die de beschermingsstichting van KPN in 2013 heeft doen bewegen om de optie uit te oefenen, waarover hierna in paragraaf 2.4.8 onder e. Die stichting gaf als motivatie voor de uitoefening van de optie namelijk aan dat América Móvil had nagelaten om met KPN overeenstemming te bereiken omtrent het fusieprotocol.

In Auxinvest/GTI had Auxinvest N.V. (Auxinvest) 32% van het geplaatste aandelenkapitaal in N.V. GTI Holding (GTI) verworven en voerde Auxinvest besprekingen met GTI over een vergaande vorm van samenwerking waarbij de zuster- en/of moedermaatschappij van Auxinvest zeggenschap zou krijgen. GTI wenste bij een eventuele samenwerking echte wederkerigheid door middel van gelijke participaties over en weer en geen meerderheidsaandeelhouder daarnaast. GTI voelde zich bedreigt en gaf beschermingsprefs uit aan Stichting Preferente Aandelen GTI Holding. In het introductiebericht van GTI was opgenomen dat de preferente aandelen konden worden uitgegeven tot behoud van de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van GTI. Dezelfde bewoordingen kwamen terug in de statuten van de stichting en steeds in de toelichting op het voorstel om de directie als het tot uitgifte bevoegde orgaan aan te wijzen. Auxinvest meende dat er naar objectieve maatstaven geen sprake was van een bedreiging van de onafhankelijkheid en/of zelfstandigheid van GTI en dat in die situatie de directie niet bevoegd was tot de emissie van preferente aandelen, zodat dit besluit (en het besluit van de raad van commissarissen tot goedkeuring) in strijd zou zijn met de wet en de statuten. De rechtbank oordeelde dat de toelichting kon worden beschouwd als een richtlijn voor de directie en als een waarschuwing aan potentiële kopers van aandelen.11 Daaruit zou niet kunnen worden opgemaakt dat een uitgifte van preferente aandelen beperkt was tot het behoud van de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van GTI. Subsidiair vorderde Auxinvest vernietiging van het emissiebesluit van de directie van GTI wegens strijd met de jegens Auxinvest in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Ook hier toetste de rechtbank marginaal. De rechtbank wees het verzoek af, omdat naar zijn oordeel Auxinvest door de uitgifte van preferente aandelen door GTI geen onevenredig nadeel had geleden.

In dit arrest ging het om eenzelfde kwestie als in De Jong/Brill, namelijk of de bij de introductie van de beschermingsprefs weergegeven redenen de uitgifte in een specifieke situatie toelieten. Opvallend was dat GTI in de toelichtingen steeds aangaf dat de beschermingsprefs primair konden worden uitgegeven tot behoud van de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van de vennootschap. Uit Bijlage X bleek nu juist dat de doelomschrijving van de stichting continuïteit niet gericht zou mogen zijn op het behoud van de zelfstandigheid of onafhankelijkheid (of begrippen met dezelfde strekking) van de betrokken vennootschap. Ik meen dat het bij de vraag of de uitgifte van beschermingsprefs gerechtvaardigd is altijd aankomt op de vraag of het vennootschappelijk belang bescherming behoeft.12 Het komt dan aan op een evenredige afweging van de belangen van de verschillende stakeholders, waaronder die van de vennootschap zelf, de aandeelhouders en de overvaller. Het uitgangspunt dat de vennootschap bij voorbaat behouden of zelfstandig moet blijven, is daarmee strijdig.

In 1999 oordeelde de OK inzake Uni-Invest/Breevast – in lijn met de in paragraaf 2.4.5 onder e besproken beschikking inzake Gucci – dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het een vennootschap in beginsel vrijstaat om een beleid te voeren dat erop is gericht om de overname van de zeggenschap in haar te voorkomen en dat een zodanig beleid op zichzelf niet en in ieder geval niet steeds en/of zonder méér gegronde reden oplevert om aan een juist beleid van die vennootschap te twijfelen en derhalve een onderzoek naar dat beleid kan rechtvaardigen.13 Dat kan echter op grond van bijzondere en/of bijkomende omstandigheden van het geval anders zijn. De OK oordeelde dat deze bijzondere en/of bijkomende omstandigheden zich in deze zaak, waarin Breevast N.V. vanwege het voornemen van Uni-Invest N.V. om over te gaan tot het uitbrengen van een openbaar bod bij wege van tijdelijke maatregel cumulatief preferente aandelen uitgaf aan een stichting continuïteit, niet voordeden. Daarbij wees de OK enerzijds op de verplichting van de vennootschap om kennis te nemen van de voornemens van een derde die poogt de zeggenschap in de vennootschap over te nemen en deze te willen bezien en anderzijds – mede gezien het bepaalde in art. 2:8 BW – de verwerver van een pakket aandelen de verplichting heeft om opening van zaken te geven, met de vennootschap wier aandelen hij verkrijgt redelijk overleg te plegen en in zijn handelen niet alleen zijn eigenbelangen maar ook de belangen van de vennootschap in al haar facetten en de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen te betrekken. Daarbij zou de overnemer rekening moeten houden met de statutaire structuur van de vennootschap en de verwachtingen die hij en de bij de kapitaalmarkt betrokkenen in het algemeen in redelijkheid daaraan kan, onderscheidenlijk kunnen, ontlenen.

Het geven van “openheid van zaken” aan de kant van de overnemer zagen we ook in Immofarm/Reiss, Asko/Ahold en PGGM/Werelhave en kan als een opstapje worden beschouwd naar de NCGC. Daar past ook bij dat de vennootschap openstaat en kennisneemt van de plannen van de overnemer.

In Stork oefende Stichting Stork op 19 december 2006 de optie uit waarmee zij beschermingsprefs verwierf in Stork N.V. (Stork). Daardoor was de stichting verzekerd van controle in de algemene vergadering. Reden voor de uitoefening van de optie door de stichting was dat twee hedgefondsen Centaurus en Paulson die samen ongeveer 30% van de stemrechten konden uitoefenen, een bava van Stork bijeen hadden roepen waarin gestemd zou moeten worden over het voorstel tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen op de voet van art. 2:161a BW. Eerder hadden de hedgefondsen al een bava bijeen laten roepen alwaar hun voorstel tot splitsing van Stork werd aangenomen. Dat voorstel hield in dat Stork zich voortaan louter zou concentreren op Aerospace en de verkoopwinsten van de overige onderdelen van Stork (Food Service en Technical Services) aan de aandeelhouders zouden worden uitgekeerd. Het ging hier dus in feite om een wijziging van de door Stork uitgezette strategie, waarvan de Hoge Raad in de ABN AMRO-beschikking uit 2007 en in de ASMI-beschikking uit 2009 oordeelde dat de vaststelling van de strategie tot de competentie van het bestuur behoort.14 Het bestuur van Stork gaf geen gehoor aan de verkoop van de twee onderdelen, omdat een verkoop niet in het belang van de onderneming, de aandeelhouders en andere belanghebbenden zou zijn.

De OK verweet de hedgefondsen gebrekkige communicatie over hun plannen. Verder zou de raad van commissarissen moeten hebben bemiddeld in het geschil tussen de ondernemingsleiding en de hedgefondsen.15 De OK oordeelde dat het uitoefenen van de optie door de stichting de uitoefening door de aandeelhouders van het (toen) recent toegekende wettelijke recht het vertrouwen in de raad van commissarissen van een structuurvennootschap op te zeggen, blokkeerde en in wezen permanent illusoir maakte. Zulks viel volgens de OK niet goed in te zien, noch te rechtvaardigen. Het inroepen door de stichting van de optie en het uitgeven van de beschermingsprefs door Stork kon de op art. 2:8 BW gestoelde kritiek niet doorstaan, aldus de OK. Voorts oordeelde de OK dat er geenszins van kon worden uitgegaan dat de wens van Centaurus c.s. het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen kon worden beschouwd als een “vijandige overname” dan wel een “overval” met het oog waarop blijkens de destijds gegeven toelichting de optie aan de stichting is verleend. Met andere woorden, het in art. 2:161a BW aan de algemene vergadering toegekende recht kon in de ogen van de OK niet kwalificeren als niet-gewenste overval of overname als bedoeld in de optieovereenkomst en de statuten van de stichting, noch konden Centaurus c.s. worden aangemerkt als “malafide overvallers” onderscheidenlijk “raiders”, aan welke begrippen destijds in de toelichting bij het verlenen van de optie werd gerefereerd.16 Dit lijkt op het d é tournement de pouvoir beginsel dat voorheen vaak werd gebruikt om een uitgifte van beschermingsaandelen aan te tasten. Ten slotte stelde de OK dat het gebruik van een beschermingsconstructie als de onderhavige in beginsel niet verder kan strekken dan het bestuur en de raad van commissarissen gedurende een zekere tijd de gelegenheid te geven zich te vergewissen van de voornemens van een aandeelhouder die overwegende zeggenschap wenst te verkrijgen en met hem te kunnen overleggen over diens opvattingen omtrent het door hem wenselijk geachte beleid, daarover met de medeaandeelhouders te (kunnen) overleggen alsmede om alternatieven te onderzoeken. Die gelegenheid zou ruimschoots aanwezig zijn geweest en ook benut, zij het zonder dat dienaangaande overeenstemming of resultaat is bereikt of benut. De OK beval bij wijze van onmiddellijke voorzieningen de intrekking van de beschermingsprefs, verbood de algemene vergadering om gedurende de loop van het geding te stemmen over het voorstel om de voltallige raad van commissarissen te ontslaan en benoemde drie nader aan te wijzen commissarissen.

Wat opvalt aan deze uitspraak, is dat de verzoeken van eisers niet meer zijn toegespitst op de vraag of aandelen kunnen worden uitgegeven voor een ander doel dan financieringsdoeleinden (détournement de pouvoir of oneigenlijk gebruik van de emissiebevoegdheid), maar of de aandelen waarvan wordt aangenomen dat ze in een overval situatie kunnen worden uitgegeven juist in de specifieke situatie die niet in overeenstemming lijkt te zijn met het doel waarvoor de beschermingsprefs destijds zijn geïmplementeerd, kunnen worden uitgegeven. In De Jong/Brill en Auxinvest/GTI werd hetzelfde bezwaar geuit, zij het dat toen de president, respectievelijk de rechtbank, minder belang leek te hechten aan de exacte bewoordingen in de toelichting bij de introductie van de beschermingsprefs. De constatering dat het vennootschappelijk belang in gevaar kwam, leek in die arresten van groter belang te zijn dan de redenen voor de introductie van de beschermingsprefs. Dit illustreert dat het voordeel van beschermingsprefs is dat de algemene vergadering de constructies die speciaal met het oog op een eventuele overval is gecreëerd heeft gesanctioneerd. Tegelijkertijd wordt het belang van een nauwkeurige omschrijving van de oorlogssituaties waarbinnen beschermingsprefs ingevolge de toelichting bij de optieverlening kunnen worden uitgegeven onderstreept. Dat de soep – gelukkig – niet zo heet wordt gegeten als hij wordt opgediend, blijkt uit de beschikking na cassatie en verwijzing inzake ASMI uit 2011, waarover hierna onder h.

In ASMI werd eveneens een optie door een stichting continuïteit uitgeoefend. Reden daarvoor was dat hier enkele hedgefondsen (Hermes, Fursa en aanvankelijk (wederom) Centaurus) het voorstel tot vervanging van de meeste commissarissen en de CEO van ASMI International N.V. (ASMI) voor de algemene vergadering van mei 2008 wilden agenderen. Voorafgaand daaraan hadden de hedgefondsen forse kritiek geuit op met name de strategie (splitsing van de minder winstgevende front- end divisie van de lucratievere back-end divisie van ASMI, wat op verzoek van Fursa door middel van een bespreekpunt in de algemene vergadering van november 2006 aan de orde werd gesteld) en de corporate governance van ASMI (verouderd benoemingssysteem van bestuurders en commissarissen).17 Met de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 verwierf Stichting Continuïteit ASMI ongeveer 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI, waarmee de invloed van de hedgefondsen werd geneutraliseerd. In de eerste beschikking verbood de OK de algemene vergadering bij wijze van onmiddellijke voorziening om over de voorstellen te stemmen en gelaste partijen om het gestarte overleg voort te zetten.18

In 2009 wensten ASMI en de stichting het uitstaan van de beschermingsprefs te beëindigen en werden de voorstellen tot intrekking van de beschermingsprefs en de verlening van een nieuwe optie aan de stichting geagendeerd. Voorwaarde voor de intrekking was dat het voorstel tot nieuwe optieverlening zou zijn aangenomen. Met dat laatste voorstel werd beoogd om de stichting weer in dezelfde positie terug te brengen als voor de optie-uitoefening. De OK verbood de stichting om deel te nemen aan de besluitvorming omtrent verlening van de nieuwe optie, echter niet om deel te nemen aan de besluitvorming omtrent de intrekking van de beschermingsprefs.19 Met het stemmen over de verlening van de optie door de stichting werd in de ogen van de OK namelijk het bestaan van de beschermingsmaatregel afhankelijk gemaakt van de wil van degenen die onderdeel uitmaakt van de beschermingsmaatregel en deze in stelling kan brengen (de stichting zelf). Zulks zou in de ogen van de OK (i) neerkomen op een permanente beknotting van de primaire rechten en bevoegdheden van de aandeelhouders en (ii) ertoe leiden dat moeilijk volgehouden zou kunnen worden dat de stichting onafhankelijk en zonder noemenswaardig eigenbelang het vennootschappelijk belang van ASMI zou (kunnen) behartigen. Voor wat betreft de optie-uitoefening oordeelde de OK dat deze – kort gezegd – niet in strijd was met de RNA-maatstaven. Het voorstel tot (nieuwe) optieverlening werd uiteindelijk in 2009 zonder de stem van de stichting door de algemene vergadering van ASMI aangenomen.

In haar eindbeschikking oordeelde de OK dat er een beeld naar voren kwam van een beursgenoteerde vennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar overige aandeelhouders met behulp van haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld.20 Zulks zou bepaald onwenselijk zijn met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. De OK baseerde zich daarbij onder meer op twijfel aan de rechtsgeldigheid van de optie en aan de juiste taakopvatting van de stichting bij en na de uitoefening van de optie.21 Hier speelde namelijk – net zoals in Stork – de vraag of de optie wel was verleend voor het doel waarvoor deze in casu door de stichting werd uitgeoefend. De hedgefondsen waren namelijk van mening dat de delegatie van de bevoegdheid tot optieverlening was beperkt tot opties met een looptijd van maximaal vijf jaar en bovendien alleen tot een vijandige overname.De vraag of de optie rechtsgeldig aan de stichting was verleend en ook rechtsgeldig door de stichting kon worden uitgeoefend, zou ten principale aan de competentie van de gewone civiele rechter voorbehouden zijn, aldus de OK. Daarbij heeft de stichting volgens de OK door de uitoefening van de optie als medebeleidsbepaler te gelden. Zij achtte het niet uitgesloten dat de stichting de optie heeft uitgeoefend in strijd met het doel waarvoor het was bedoeld. Vervolgens herhaalde de OK hetgeen zij in Stork ook oordeelde, namelijk dat de interventie beperkt diende te worden tot het handhaven van de status quo en het creëren van omstandigheden waaronder vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De stichting zou zich niet onafhankelijk van het bestuur en de raad van commis sarissen van ASMI hebben opgesteld; niet uitgesloten kon worden dat de stichting de bestuurders en de commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden. De OK achtte gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening van de optie en de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de stichting en gelastte een onderzoek naar de gang van zaken.

In cassatie stelde de Hoge Raad dat uitoefening door de stichting van de aan haar verleende optie niet het beleid van ASMI betreft. De stichting kan voor de doeleinden van het enquêterecht daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler gelden, wier handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.22 Dat betekent dat een besluit van een stichting continuïteit tot uitoefening van de optie slechts kan worden aangevochten bij de gewone rechter, in de meeste gevallen de voorzieningenrechter. Dat laat onverlet dat het gedrag van een stichting continuïteit, nadat zij door uitoefening van de optie eenmaal aandeelhouder van de vennootschap is geworden, wél ten grondslag kan liggen aan de beoordeling of er gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid.23 Ik kom hier in paragraaf 9.3.7 onder b op terug. De verplichting van de raad van commissarissen tot actieve bemiddeling zoals door de OK gesuggereerd, zou volgens de Hoge Raad op gespannen voet staan met de beleidsvrijheid van de raad van commissarissen. Het bepalen van de strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur, waarop de raad van commissarissen (voor zover ingesteld) toezicht houdt en de algemene vergadering haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in de wet en statuten toegekende rechten. Daarmee bevestigde de Hoge Raad zijn ABN AMRO-beschikking uit 2007.24 Overigens lijkt het erop dat de Hoge Raad op dit punt zijn eerdere beschikking inzake RNA heeft aangescherpt. Uit de RNA-beschikking valt immers af te leiden dat met het treffen van beschermingsmaatregelen voorkomen kan worden dat zonder voldoende overleg wijzigingen worden aangebracht in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming. Uit de ASMI- en ABN AMRO-beschikkingen volgt nu juist dat het bepalen van de strategie een aangelegenheid is van het bestuur. Deze vastgestelde bevoegdheidsverdeling leidt er dus toe dat de algemene vergadering niet het door het bestuur vastgestelde beleid kan wijzigen. Aan het treffen van een beschermingsmaatregel hoeft dan niet snel toegekomen te worden.25 De Hoge Raad vernietigde de beschikking van de OK en verwees het geding naar de OK voor verdere behandeling en beslissing.

Na de vernietiging door de Hoge Raad van de toewijzende enquêtebeschikking van de OK van 5 augustus 2009, verzochten Hermes c.s. de OK wederom een enquête te gelasten bij ASMI. Zij betoogden namelijk dat er nog voldoende gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid bij ASMI na de cassatie over waren. In de beschikking na cassatie en verwijzing gaat de OK onder meer in op de reikwijdte van de optieverlening aan de stichting.26 Volgens de OK komt het bij de uitleg van de aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan aan op het aandeelhoudersbesluit zelf. De OK herhaalt het uitgangspunt van de RNA- beschikking dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd is en dat voor de beantwoording van de vraag of het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, als maatstaf zou moeten gelden of de maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar. De gang van zaken bij ASMI leidde voor de OK niet tot het oordeel dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden niet zodanig verder gestrekt heeft dan met het oog op het overleg tussen betrokken partijen nodig was, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI geïndiceerd zou zijn. De OK wees het enquêteverzoek af. De conclusie van de OK dat er gegronde redenen zouden zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering, zouden het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI niet rechtvaardigen.

Opvallend is dat de OK in de ASMI beschikking een aantal punten aan de orde stelt dat ook in Stork aan bod kwam, te weten (i) de kwestie van de verplichte bijzondere en bemiddelende rol van de raad van commissarissen in het conflict, (ii) het oordeel dat beschermingsmaatregelen primair een instrument zijn om overleg of nader overleg te bewerkstelligen tussen de vennootschapsleiding en de activist en (iii) de vraag of de optie wel werd verleend voor de situatie waarin deze werd uitgeoefend. Deze derde kwestie kwam ook verscheidene malen aan de orde in de oudere rechtspraak. Voor wat betreft de eerste kwestie werd de OK teruggefloten door de Hoge Raad. De raad van commissarissen is niet verplicht om te bemiddelen en is wat dat betreft ook geen verantwoording schuldig aan de algemene vergadering. De tweede kwestie kwam in cassatie niet aan bod, maar in de literatuur wordt wel aangenomen dat – naast de situatie waarin aannemelijk is dat de intenties van een aandeelhouder strijdig zijn aan het vennootschappelijk belang – beschermingsmaatregelen in stelling gebracht kunnen worden om een overlegsituatie te creëren.27 De beschermingsmaatregel stelt de vennootschapsleiding dan in staat om vast te stellen of sprake is van een reële bedreiging die het vennootschappelijk belang aantast. In die situatie is de beschermingsmaatregel een instrument om overleg of nader overleg te bewerkstelligen. Zoals ik in paragraaf 2.4.5 onder f heb gesteld, is het bewerkstelligen van overleg niet steeds een voorwaarde voor het treffen van een beschermingsmaatregel. In de derde situatie gaat het om de vraag of de toelichting bij de (delegatie van de) optieverlening van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of de stichting de optie kan uitoefenen. Algemeen wordt aangenomen dat het aankomt op de uitleg van de tekst van het aanwijzingsbesluit – en dus naar ik aanneem in het verlengde daarvan het optieverleningsbesluit – zelf en niet op andere geschriften die door de vennootschap zijn opgemaakt, zoals notulen van de algemene vergadering, het prospectus of berichtgevingen in het jaarverslag.28 Ik juich dit toe, omdat dat de rechtszekerheid ten goede komt. Ik waag zelfs nog een stapje verder te gaan en meen dat het uiteindelijk aan komt op de vraag of het vennootschappelijk belang in het geding is – hetgeen het geval kan zijn in een vijandig bod situatie en ook in een situatie waarin een activistische aandeelhouder de strategie wenst te wijzigen – en dat zelfs de tekst van het optieverleningsbesluit er minder toe doet.29 Als de nood hoog is, dan kan het vennootschappelijk belang al snel de uitgifte van beschermingsprefs rechtvaardigen, wat de inhoud van het aanwijzingsbesluit ook is. In ieder geval kan gesteld worden dat met deze beschikking na cassatie en verwijzing de Stork-beschikking wat dit punt betreft obsoleet is.