6.3.1 Bewijslastverdeling bij een onrechtmatig doen

346. Laten wij eerst de bewijslastverdeling bij een onrechtmatig doen onder de loep nemen. Het gaat in deze gevallen in mijn benadering steeds om de categorie ‘bezwarende besluiten jegens de geadresseerde’ of de categorie ‘besluiten jegens geadresseerde met schade voor derden’. De categorie van ‘aanvraag om een begunstigend besluit’ valt hier per definitie buiten, omdat het daarin nooit gaat om een onrechtmatig doen. In die gevallen is altijd sprake van een onrechtmatig nalaten (zie §5.2.3).

347. De csqn-toets bij een onrechtmatig doen vereist dat wordt nagaan in welke vermogensrechtelijke positie de gelaedeerde zou hebben verkeerd bij het wegdenken van het nemen van het onrechtmatige besluit. Als gevolg daarvan liggen de voor de csqn-toets relevante omstandigheden steeds in het bewijsdomein van de gelaedeerde. Als bijvoorbeeld het overheidslichaam onrechtmatig een bouwverbod heeft opgelegd of in strijd met het bestemmingplan een bouwvergunning heeft verleend die schade veroorzaakt bij de buurman gaat het steeds om de vraag in welke vermogenspositie de gelaedeerde zonder dat verbod of die vergunning zou hebben verkeerd: zou hij dan zijn grond hebben verkocht of daarop juist een bouwproject gerealiseerd, heeft hij kosten gemaakt die hij zonder dat besluit niet zou hebben gemaakt? De stelplicht en bewijslast daarvan rust steeds op de gelaedeerde.

348. Het verweer dat het overheidslichaam dezelfde schade zou hebben veroorzaakt met een geldig besluit, vormt steeds een beroep op het bestaan van een wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond. Dat is een bevrijdend verweer. Degene die zich op een rechtvaardigingsgrond beroept draagt de stelplicht en bewijslast van de daartoe relevante omstandigheden.1 Dat betekent dat het overheidslichaam moet stellen en bewijzen dat voldaan is aan de eisen van verbindendheid, toepasselijkheid, strekking en naleving (§5.3.3.1-5.3.3.3).2 In dat verband kan de verlengde besluitvorming een bewijsrol spelen, maar de uitkomst van die besluitvorming rechtvaardigt nog niet zonder meer het oordeel dat voor het besluit een rechtvaardigingsgrond bestaat (zie ook hierna §6.3.3.2).