2.5.4.6 De overgang tussen eigen en vreemd vermogen

68. De aanspraken van aandeelhouders, vennoten en andere participanten in het eigen vermogen op het liquidatieoverschot zijn geen achtergestelde vorderingen omdat het geen vorderingen zijn. Er bestaat dus theoretisch een heldere grens tussen vorderingen en deelnemingen in het eigen vermogen.

De grote variëteit aan financieringsinstrumenten maakt echter dat het bepalen van die grens niet steeds eenvoudig is.1 Traditioneel bestaat het onderscheid tussen financiering met eigen vermogen en financiering met vreemd vermogen erin dat bij financiering met eigen vermogen de financier bijdraagt aan de eigen middelen van de vennootschap en daardoor deelnemer in het kapitaal van de vennootschap wordt, terwijl de financier met vreemd vermogen middelen verstrekt aan de vennootschap in ruil voor een vordering daarop.

De deelnemers in een vennootschap zijn de achterliggende personen waar de vennootschap op is gebouwd. Daarom ontvangen zij een eventueel positief saldo van het vennootschapsvermogen. In overdrachtelijke zin kan die betaling gezien worden als erfenis.

Er is pas sprake van een positief saldo als er nog opbrengst resteert nadat alle externe schuldeisers zijn voldaan. Daarom loopt een deelnemer in het eigen vermogen als eerste het risico zijn geld niet terug te ontvangen. Voordat iets kan worden betaald aan de financiers van het eigen vermogen moeten de schuldeisers, de financiers van vreemd vermogen, allen volledig zijn voldaan. Het eigen vermogen is daarom risicodragend vermogen.

Vreemd vermogen is in beginsel geen risicodragend vermogen, omdat dat niet strekt tot waarborg van de schuldeisers. Vreemd vermogen is verstrekt door de schuldeisers en bestaat dus uit schulden aan de schuldeisers.

De grens tussen eigen en vreemd vermogen toont zich naar geldend Nederlands recht in de procedurele behandeling van de aanspraken bij de vereffening van het vennootschapsvermogen.2 In een faillissement kunnen alleen de schuldeisers worden voldaan. In een vereffening moeten zij eerst worden voldaan. Als na de voldoening van de schuldeisers (het vreemd vermogen) nog een overschot rest gaat de vereffening een nieuwe fase in. Dan kunnen de deelnemers in het eigen vermogen worden voldaan. In de vorige paragrafen is van dit onderscheid uitgegaan. Deelnemers in het eigen vermogen beschouw ik niet als achtergestelde schuldeisers omdat uit hun procedurele behandeling blijkt dat zij geen schuldeisers zijn.

Achterstellingen vervagen deze grenzen.3 Het verhaal van de achtergestelde vordering is ondergeschikt aan het verhaal van andere vorderingen. Het vermogen dat de achtergestelde schuldeiser ter beschikking stelt draagt door die achterstelling een groter risico dan ander vreemd vermogen. Het wordt risicodragend vermogen en schuift op richting het eigen vermogen. Dat kan zo ver gaan dat het door de achtergestelde financier ter beschikking gestelde vreemde vermogen nauwelijks te onderscheiden is van het eigen vermogen.4

Dit geldt bijvoorbeeld naar Duits recht voor vermogen dat oorspronkelijk als lening is verschaft, waarna aan de vordering tot terugbetaling een qualifizierte Rangrücktritt is verbonden. Dergelijk vermogen functioneert als eigen vermogen.5 Naar Duits recht kunnen echter zowel achtergestelde schuldeisers als verschaffers van eigen vermogen in het Insolvenzverfahren worden betrokken, omdat een Insolvenzverfahren ook de vereffening van de rechtspersoon omvat.6 De procedurele grens die in het Nederlandse recht te trekken valt, bestaat dus naar Duits recht niet.

Het verdient overweging de Nederlandse faillissementsprocedure ook te schoeien op deze leest. Een faillissement van een vennootschap omvat dan de volledige vereffening van die vennootschap. Daarmee kan recht worden gedaan aan de vloeiende overgang tussen vreemd en eigen vermogen bij vennootschappen met een uitgebreide financieringsstructuur. Bovendien biedt een dergelijke benadering ruimte voor een genuanceerde behandeling van de schuldeisers die naar huidig recht worden uitgesloten van het faillissement. Vorderingen uit hoofde van boetes zouden bijvoorbeeld als achtergestelde vordering in het faillissement kunnen worden erkend. Op die manier kunnen zij niet worden verhaald ten koste van de uitkering aan andere schuldeisers, maar worden zij wel verhaald op het vermogen van de schuldenaar als daar ruimte toe bestaat.

Het voorontwerp van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord gaat al uit van een dergelijke gezamenlijke procedure voor zowel verstrekkers van vreemd vermogen als die van eigen vermogen. Aan het verschil tussen hun aanspraken wordt recht gedaan door de deelnemers in de procedure rechten toe te kennen op basis van onder meer hun rang.7 Deze aanpak en die onder het Duitse Insolvenzverfahren, kunnen als inspiratie dienen voor hervorming van het faillissement tot een eenvormige procedure waarin zowel verstrekkers van vreemd vermogen als die van eigen vermogen worden betrokken.

Een dergelijke hervorming van de faillissementsprocedure valt buiten het bestek van dit onderzoek. Dit onderzoek is gericht op de inpassing van achtergestelde schuldeisers in het bestaande recht.8 Daarbij wordt uitgegaan van de geldende Faillissementswet en de grens die naar geldend recht wordt getrokken tussen schuldeisers en verstrekkers van eigen vermogen.