8.4.4.3 Nederlandse bewijsuitsluitingsregels

De eerste Nederlandse bewijsuitsluitingsregel heeft de Hoge Raad in de arresten van 19 februari 2013 als volgt geformuleerd:

Het toepassingsbereik van deze, direct met art. 6 EVRM verbonden bewijsuitsluitingsregel, ligt in belangrijke mate in handen van het EHRM, dat immers in hoogste instantie uitleg geeft aan deze bepaling. Bij deze regel, waarin bewijsuitsluiting wordt toegepast omdat dat ‘noodzakelijk’ is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM spreekt ook voor zich dat, zoals de Hoge Raad opmerkt, de ruimte om op basis van een nadere afweging van de toepassing van bewijsuitsluiting af te zien (zeer) beperkt is. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar zijn strenge rechtspraak die is gevolgd op het arrest waarmee het de Salduz-rechtspraak implementeerde.2 Naast de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek waarop deze bewijsuitsluitingsregel van toepassing is, kan worden gedacht aan:

Buiten het kader van art. 359a Sv kan nog worden gewezen op gevallen:

In elk van de voormelde gevallen, waarin de betreffende vormverzuimen in nauw verband staan met het recht van de verdachte op een eerlijk proces (verklaringsvrijheid, recht op rechtsbijstand, het kunnen toetsen en aanvechten van belastend bewijsmateriaal), is de ruimte voor afweging na vaststelling van een dergelijk verzuim beperkt. De ruimte is iets groter in die gevallen waarin door de verzuimde vorm (wegens de prophylactische aard daarvan) 12 alleen het risico op schending van een ‘trial right’ is ontstaan, dan in de gevallen waarin de vormfout het gebruik van het daardoor verkregen bewijsmateriaal per definitie strijdig maakt met het recht op een eerlijk proces en bewijsuitsluiting dus als ‘trial right’ kan worden beschouwd, zoals het geval is als gebruik van bepaald bewijsmateriaal strijdt met het nemo-tenetur beginsel.

Een voorbeeld van een vormfout die alleen het risico in het leven roept dat een trial right wordt geschonden is het zojuist genoemde geval van een cautieverzuim. De regel dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor de cautie moet krijgen kan worden beschouwd als een ‘prophylactic rule’. Niet elke schending van een dergelijke regel brengt mee dat inbreuk wordt gemaakt op het onderliggende grondrecht dat die regel van extra bescherming beoogt te voorzien. In concrete gevallen waarin dat onderliggende grondrecht niet is geschonden, kan op zichzelf van bewijsuitsluiting worden afgezien. Toch kiest de rechter er bij de vormgeving van dergelijke ‘voorzorgs(maat)regelen’ soms voor om de toepassing van bewijsuitsluiting niet afhankelijk te stellen van een precieze beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval, maar van een praktisch eenvoudig hanteerbare bright-line-rule. De Salduz-jurisprudentie is daarvan een duidelijk voorbeeld. Het prophylactisch effect is bij die aanpak het grootst, maar het nadeel is dat in sommige gevallen waarin vanuit het perspectief van het onderliggende grondrecht eigenlijk niets aan de verkregen verklaring mankeert, toch bewijsuitsluiting moet worden toegepast. Of het te rechtvaardigen is dat nadeel op de koop toe te nemen, hangt met verschillende dingen samen. Daarop is in paragraaf 4.2.2 ingegaan.

Bij de Salduz-rechtspraak heeft het EHRM de precieze vormgeving van de bewijsuitsluitingsregel in belangrijke mate voor zijn rekening genomen, op een wijze die de ruimte om in de nationale rechtsorde tot een eigen aanpak te komen, sterk heeft beperkt. Die situatie doet zich niet voor bij het cautieverzuim dat op zichzelf niet meebrengt dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM uitsluiting van de daarna afgelegde verklaring vereist. Ten opzichte van de rechten die de verdachte aan art. 6 EVRM kan ontlenen, kan art. 29 Sv worden beschouwd als een ‘prophylactic rule’, een voorzorgs(maat)regel, die strekt ter voorkoming van inbreuken op het recht zichzelf niet te hoeven incrimineren, maar bij schending waarvan niet per se sprake is van een inbreuk op dat onderliggende recht. Dat betekent dat de Hoge Raad zelf invulling kon geven aan de precieze reikwijdte van de bewijsuitsluitingsregel in dit verband en verklaart zijn keuze om enige ruimte te laten bestaan om af te zien van bewijsuitsluiting

Kortom, de ruimte om op basis van een nadere afweging af te zien van bewijsuitsluiting wordt bij de hier besproken eerste bewijsuitsluitingsregel bepaald door de vraag of de vormfout een schending van een ‘prophylactic rule’ oplevert en zo ja, of sprake is van een geval waarin het onderliggende recht feitelijk niet geschonden is. In de termen van de wettelijke beoordelingsfactoren waarnaar de Hoge Raad verwijst gaat het dan dus om gevallen waarin ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’, althans het onderliggende belang, niet is geschonden, hetgeen ‘de ernst van het verzuim’ minder groot doet zijn en meebrengt dat in concreto ‘daardoor geen nadeel wordt veroorzaakt’.

Opmerking verdient hier nog dat in de hierboven onder (a) bedoelde situatie betreffende door de AIVD vergaard bewijs met doelbewuste omzeiling van strafvorderlijke waarborgen, het behoud centraal staat van een integere opsporing met inachtneming van de strafvorderlijke waarborgen die daarbinnen ten behoeve van de verdachte bestaan. Bewijsuitsluiting als ‘deterrent device’ dus. Niet al die strafvorderlijke waarborgen zijn (direct) gerelateerd aan art. 6 EVRM en om de politie en de AIVD op het goede spoor te houden bestaan ook andere mechanismen, dus bij vormfouten van de daar bedoelde soort kunnen zich gevallen voordoen waarin – althans in vergelijking met de gevallen waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces – meer ruimte voor een nadere afweging bestaat.

De tweede Nederlandse bewijsuitsluitingsregel heeft de Hoge Raad in de arresten van 19 februari 2013 als volgt geformuleerd:

Bij deze tweede bewijsuitsluitingsregel gaat het om vormfouten bij de bewijsgaring die niet rechtstreeks raken aan art. 6 EVRM. De Hoge Raad spreekt, in onderscheid met de eerste bewijsuitsluitingsregel, bij de tweede bewijsuitsluitingsregel van gevallen waarin ‘een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’ en noemt daarbij als voorbeelden (a) ‘een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’ of (b) gevallen waarin ‘gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend’.

Deze laatste categorie (b) bestrijkt een smal, immers op het professionele verschoningsrecht toegesneden gebied. De door de Hoge Raad genoemde voorbeelden betreffen gevallen van schending van het verschoningsrecht in de relatie tussen een advocaat en een medeverdachte en in de relatie tussen een arts en de verdachte. Omdat deze categorie niet de meeste vragen oproept in termen van het aan een schending te verbinden rechtsgevolg – als een inbreuk is vastgesteld volgt in beginsel bewijsuitsluiting – laat ik haar hier verder rusten. Aan de in sommige gevallen noodzakelijke afweging of zich een uitzonderlijk geval voordoet waarin het belang van waarheidsvinding prevaleert boven de met eerbiediging van het verschoningsrecht gemoeide belangen is in paragraaf 7.1.5.2 en 7.1.5.2.1 enige aandacht besteed.14

De eerste categorie (a) bestrijkt, doordat wordt gesproken van ‘een grondrecht van de verdachte’, op zichzelf een veel breder terrein, maar door het vereiste van een ‘zeer ingrijpende inbreuk’ lijkt te worden beoogd deze categorie heel beperkt te houden. Die indruk wordt versterkt door het feit dat de Hoge Raad slechts één voorbeeld noemt en het daarbij gaat om een van de – in het kader van de normale opsporing – meest ingrijpende inbreuken op het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer: een onrechtmatige schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Maar op welke andere gevallen zou deze tweede bewijsuitsluitingsregel kunnen worden toegepast? In welke andere gevallen kan worden gesproken van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’? Bij de beantwoording van die vraag kunnen de woorden van EHRM-rechter Cabral Barreto denk ik een aanknopingspunt kunnen bieden. Volgens hem zou bewijsuitsluiting moeten volgen, ook als de onrechtmatigheid niet rechtstreeks raakt aan het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, in geval van rechtsschendingen (ook van art. 8 EVRM) bij de bewijsgaring ‘that shock the sensibilities of a democratic society’.

Grondrechten waarop in het voorbereidend onderzoek ingrijpende inbreuken kunnen worden gemaakt en die bewijsmateriaal kunnen opleveren zijn: het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw en art. 8 EVRM), het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Gw en art. 8 EVRM), het huisrecht (art. 12 Gw en art. 8 EVRM), het brief-, telegraaf- en telefoongeheim (art. 13 Gw en art. 8 EVRM) en het recht niet buitenwettelijk van de vrijheid te worden beroofd (art. 15 Gw en art. 5 EVRM).15 Net als bij de bespreking van de eerste bewijsuitsluitingsregel, zal ook hier aan de hand van de bestaande rechtspraak worden onderzocht op welke andere dan de door de Hoge Raad genoemde vormfouten deze bewijsuitsluitingsregel van toepassing is. Daarna wordt aandacht besteed aan de bij deze bewijsuitsluitingsregel bestaande ruimte voor afweging en aan de factoren die de rechter in die afweging moet of kan betrekken.

Al voor de arresten van 19 februari 2013 heeft de Hoge Raad het in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde uitgangspunt overgenomen, dat een schending bij de bewijsgaring van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces,16 en dat aan een schending van art. 8 EVRM in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd.17 Dat betekent dat dergelijk bewijsmateriaal tot het bewijs kan worden gebezigd, mits ten aanzien van de inhoud van dat materiaal en het gebruik dat ervan wordt gemaakt in de strafprocedure de verdedigingsrechten kunnen worden uitgeoefend.18

In het voorbereidend onderzoek kunnen vele opsporingsmethoden worden aangewend die inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer, en die bij onrechtmatigheden in de toepassing daarvan een schending kunnen opleveren van art. 8 EVRM. Rechtspraak bestaat in dit verband over onrechtmatigheden bij observatie van de verdachte, het onrechtmatig bewaren van Vialis/ Anpr-gegevens, DNA-onderzoek en foto’s en over doorzoeken van voertuigen. Deze rechtspraak wordt hieronder geanalyseerd met het oog op de vraag of dergelijke onrechtmatigheden een ‘zeer ingrijpende inbreuk’ als bedoeld in de tweede bewijsuitsluitingsregel kunnen opleveren.

Dat onrechtmatige observatie een ‘zeer ingrijpende inbreuk’ op een grondrecht van de verdachte oplevert is op zichzelf niet ondenkbaar. Voor de ernst van de inbreuk die door observatie op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte wordt gemaakt, moet volgens de Hoge Raad worden gekeken naar ‘de duur, de intensiteit, de plaats, het doel en de wijze waarop de observaties hebben plaatsgevonden’.19 Het intensief en langdurig observeren van de verdachte in zijn eigen woning, zou, als dat onrechtmatig gebeurt, naar mijn idee mogelijk kunnen gelden als de hiervoor bedoelde ‘zeer ingrijpende inbreuk’. Voorbeelden hiervan zijn mij uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet bekend.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad over – mogelijk onrechtmatige – observatie buiten de woning van de verdachte lijkt te moeten worden afgeleid dat dat in beginsel niet tot bewijsuitsluiting aanleiding geeft. In HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3545, NJ 2004/377 was bewijsuitsluiting bepleit van observatieverslagen, omdat de observaties niet konden worden gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993 (aangevoerd was dat 11 maal gedurende 4 maanden de woning van de verdachte was geobserveerd). De Hoge Raad overwoog, kort gezegd, dat zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat art. 2 Politiewet 1993 geen toereikende legitimatie vormde, dat niet kan leiden tot de slotsom dat door de bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanige mate is geschonden dat bewijsuitsluiting moet volgen. Wordt deze beslissing geplaatst in de sleutel van de arresten van 19 februari 2013, dan moet denk ik worden gezegd dat geen sprake is van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’.

Ook bij andere vormen van observatie geven onrechtmatigheden, blijkens de hierna besproken rechtspraak van de Hoge Raad, niet snel reden tot bewijsuitsluiting.

In HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7688, NJ 2012/24 m.nt. Borgers, had de politie in strijd met art. 126nd Sv om afgifte van de opnamen van een beveiligingscamera in een supermarkt gevraagd.20 Het vertonen van die beelden op televisie leidde tot tips waardoor de verdachte kon worden aangehouden. De Hoge Raad oordeelde dat door het optreden van de politie niet een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate was geschonden. Het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer was daarom volgens de Hoge Raad terecht verworpen.

Tegen de achtergrond van de rechtspraak over onrechtmatige observatie van de verdachte – waarin immers de vormfout in een directe relatie staat tot de op een recht van de verdachte gemaakte inbreuk – ligt voor de hand dat indien de politie in strijd met art. 126nd Sv vraagt om de afgifte van opnamen van een beveiligingscamera in een supermarkt, bewijsuitsluiting niet haar rechtvaardiging kan vinden in het ‘zeer ingrijpende’ karakter van de inbreuk op een recht van de verdachte. In een supermarkt bevindt men zich immers niet op een plaats waar men in redelijkheid de verwachting mag koesteren dat men niet wordt geobserveerd. Integendeel, de plaag die winkeldiefstal voor de middenstand is, heeft geleid tot tegenmaatregelen waardoor een ieder de verwachting mag hebben dat hij in een winkel voortdurend in de gaten wordt gehouden. Met opnamen van een beveiligingscamera is dus nauwelijks tot geen privacybelang van de verdachte gemoeid. Dat kan anders zijn wat betreft het vertonen van dergelijke beelden op tv, maar mijns inziens niet als het gaat om beelden van personen die een misdrijf begaan. Dergelijke beelden vallen vanwege de aard van de daarop zichtbare gedragingen niet onder de door art. 8 EVRM of art. 10 Grondwet geboden bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het gaat dan immers niet om ‘een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn’,21 of in termen van het Amerikaanse Hooggerechtshof: hij had geen ‘reasonable expectation of privacy’.22 Een andere vraag is of, in het licht van de nadelige gevolgen die de verdachte daarvan kan ondervinden, sprake is van zorgvuldig en proportioneel handelen van politie en OM, wanneer dergelijke camerabeelden via de televisie of bijvoorbeeld internet aan het publiek worden getoond. Het gaat dan om een afweging van opsporingsbelangen tegen het belang van de verdachte dat geen beelden waarop hij als misdadiger herkenbaar is langduriger en breder publiek worden gemaakt dan nodig is. Ik vind het nog lastig om daarop precies de vinger te leggen, maar heb het idee dat dat een andere afweging is dan waarvan sprake is als het op de camerabeelden vastgelegde misdrijf van de verdachte beschouwd zou worden te vallen onder zijn recht op bescherming van zijn privacy.23

Bewijsuitsluiting zou in reactie op schending van art. 126nd Sv dus hooguit in aanmerking kunnen komen onder de derde bewijsuitsluitingsregel, indien blijkt dat sprake is van een structureel voorkomend verzuim, waaraan, hoewel dat bekend is, door de verantwoordelijke autoriteiten te weinig is gedaan.

In HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, NJ 2011/441, had het hof bewijsuitsluiting toegepast ten aanzien van onrechtmatig bewaarde kentekengegevens uit het Vialis/ANPR-systeem, waarmee de bewegingen van de auto van de verdachte aan het licht waren gekomen rond het tijdstip waarop het slachtoffer door een steekverwonding in de borst om het leven was gekomen. De Hoge Raad zette zijn toenmalige rechtspraak over de toepassing van bewijsuitsluiting op een rij, met de bijbehorende motiveringseisen en het uitgangspunt dat een schending van art. 8 EVRM bij de bewijsgaring niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Tegen die achtergrond oordeelde de Hoge Raad de beslissing van het hof dat bewijsuitsluiting moest volgen wegens de inbreuk die door de onrechtmatige vergaring van de Vialis- en ANPR-gegevens is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte ontoereikend gemotiveerd. Daarbij zei de Hoge Raad nog niet met zoveel woorden dat de ernst van de inbreuk daarvoor te gering is. Dat dat de achterliggende gedachte lijkt te zijn, komt wat duidelijker naar voren in HR 3 juli 2012, ECLI:NL: HR:2012:BV1800. Ook in die zaak paste het hof bewijsuitsluiting toe op onrechtmatig bewaarde en gebruikte Vialis- en ANPR-gegevens. Hoewel het hof zijn beslissing had gemotiveerd volgens het juiste stramien, oordeelde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat ‘door de onderhavige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’ niet toereikend gemotiveerd. Daarbij wees de Hoge Raad er onder meer op dat het hof niets had vastgesteld over schade aan het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM die de verdachte door de vormfout zou hebben geleden.

Wordt het raamwerk van de arresten van 19 februari 2013 over deze rechtspraak gelegd, dan geldt mijns inziens ook voor deze vormfouten dat geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Ook hier kan bewijsuitsluiting dus hoogstens in aanmerking komen binnen de werkingssfeer van de derde bewijsuitsluitingsregel, te weten als blijkt dat sprake is van een structureel voorkomend verzuim, waaraan door de verantwoordelijke autoriteiten te weinig is gedaan, hoewel het bij hen bekend was.

Vermelding verdient hier de DNA-zaak HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BZ9992, NJ 2014/91 m.nt. Schalken: een arrest dat is gewezen na de arresten van 19 februari 2013 en waarin het ging om een vormverzuim dat naar het oordeel van de Hoge Raad buiten het kader valt van het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv (de verdediging stelde dat de in 1994, in het onderzoek betreffende hetzelfde misdrijf, maar toen nog met andere verdachten, in de DNA-databank opgenomen sporendragers volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn dan wel dat ten onrechte niet alle sporendragers zijn bewaard). De Hoge Raad verwees naar HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, waarin voor vormfouten die buiten art. 359a Sv vallen is geoordeeld dat ‘slechts in uitzonderlijke gevallen’ plaats is voor bewijsuitsluiting, en paste vervolgens de in dat arrest gehanteerde maatstaf toe, die nauw verwant is aan de maatstaf die destijds gold voor bewijsuitsluiting onder art. 359a Sv, te weten of ‘daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten’.

Interessant aan de beslissing van 17 september 2013 is dat niet, althans niet uitdrukkelijk, het toetsingskader van de arresten van 19 februari 2013 is toegepast, maar de maatstaf uit het kort voordien gewezen arrest van 29 januari 2013. Daarmee blijven de redenen (doeleinden) voor bewijsuitsluiting bij vormfouten die vallen buiten het kader van art. 359a Sv vooralsnog minder helder. Daarin kan vrij gemakkelijk verandering worden gebracht. Ook op vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv past immers het in de arresten van 19 februari 2013 ontwikkelde toetsingskader heel goed. Betekent een dergelijk verzuim bij de bewijsgaring dat gebruik van het verkregen bewijsmateriaal strijdt met art. 6 EVRM, dan zal bewijsuitsluiting moeten volgen, ook als het verzuim valt buiten art. 359a Sv. De eerste bewijsuitsluitingsregel leent zich zonder meer voor toepassing op vormfouten die vallen buiten art. 359a Sv. Ook vormfouten bij de bewijsgaring buiten art. 359a Sv zullen immers tot bewijsuitsluiting leiden als het recht op een eerlijk proces daartoe noopt. De tweede en derde bewijsuitsluitingsregel lenen zich echter ook voor toepassing op vormfouten die buiten het kader van art. 359a Sv vallen. Door de afbakening van het toepassingsbereik van deze regels hoeft niet ervoor te worden gevreesd dat als zij van overeenkomstige toepassing worden verklaard, de sluizen opengaan. Vereist is immers volgens die regels dat het onrechtmatig handelen zeer ingrijpend inbreuk heeft gemaakt op een grondrecht van de verdachte, dan wel dat dit handelen structureel voorkomt en hoewel bij hen bekend, door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerd, alsmede dat het desbetreffende handelen bewijsmateriaal heeft opgeleverd in de ter beoordeling voorliggende zaak.

Niet alleen de eerste, maar ook de tweede en de derde bewijsuitsluitingsregel uit de arresten van 19 februari 2013 kunnen worden toegepast op vormfouten die buiten het kader vallen van art. 359a Sv. Maakt een dergelijk verzuim ingevolge art. 6 EVRM bewijsuitsluiting nodig, doet het ‘wezenlijk afbreuk aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend’, levert het een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’ op, of is sprake van een structureel voorkomend en door de autoriteiten genegeerd vormverzuim, dan zijn dat stuk voor stuk goede redenen om controle door de zittingsrechter met het oog op de mogelijke toepassing van bewijsuitsluiting mogelijk te maken, ook als het gaat om vormfouten die buiten het toepassingsbereik van art. 359a Sv vallen.

Leggen we het geval waarvan sprake is in de beslissing van 17 september 2013, dat in mijn ogen de toets aan het vereiste verband tussen vormfout en strafzaak zou doorstaan, langs de lat van de bewijsuitsluitingsregels uit de arresten van 19 februari 2013, dan komt toepassing van de eerste bewijsuitsluitingsregel niet in aanmerking, omdat gebruik voor het bewijs van het (later met gebruikmaking van het oude DNA-materiaal) uitgevoerde DNA-vergelijkingsonderzoek niet strijdt met het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Toepassing van de tweede bewijsuitsluitingsregel komt evenmin in aanmerking, omdat de vormfout geen zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte oplevert en de derde bewijsuitsluitingsregel leidt ook niet tot bewijsuitsluiting, omdat het structureel voorkomen van dit vormverzuim en het genegeerd zijn daarvan door de verantwoordelijke autoriteiten niet vaststaat.

Langs deze weg zou mijns inziens overtuigend kunnen zijn gemotiveerd, door toetsing aan de doeleinden die met bewijsuitsluiting kunnen worden gediend, waarom dit rechtsgevolg niet in aanmerking kwam. Op een wijze die overtuigender is en die de feitenrechter meer houvast geeft dan het oordeel van de Hoge Raad, dat inhield dat, zouden de gestelde vormfouten zich hebben voorgedaan, daaraan

Op eenzelfde manier zou kunnen worden omgegaan met verweren als waarvan sprake was in de zaak HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399, te weten dat onrechtmatig een foto van de verdachte, gemaakt in het kader van het onderzoek naar een strafbaar feit waarvan hij was vrijgesproken, was bewaard en opgenomen in een fotoconfrontatiemap. De herkenning van de verdachte aan de hand van die foto was tot het bewijs gebruikt. Het hof verwierp het verweer, omdat geen sprake zou zijn van een inbreuk op art. 8 EVRM. Art. 359a Sv wordt in de beslissing van de Hoge Raad niet genoemd, zodat het erop lijkt dat hij van oordeel is dat het betreffende vormverzuim valt buiten het kader van deze bepaling. Toch vernietigt de Hoge Raad de beslissing van het hof. De motivering van de verwerping van het verweer was de Hoge Raad wat te kort door de bocht, ook al lijkt hij met de uitkomst wel te kunnen leven. Tenminste, die indruk wekt de motivering van de beslissing van de Hoge Raad. Daarin wordt enerzijds overwogen dat het hof niet aan het onderdeel van het verweer voorbij had mogen gaan dat de foto van de verdachte waarmee getuigen waren geconfronteerd, niet in ‘politieadministraties’ had mogen worden opgenomen, althans ten tijde van de fotoconfrontaties daaruit verwijderd had moeten zijn. Anderzijds wijst de Hoge Raad uitdrukkelijk erop dat bewijsuitsluiting alleen in aanmerking komt indien een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en dat een schending van art. 8 EVRM niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Ook op dit vormverzuim kan, nadat de horde is genomen van het vereiste verband tussen vormfout en voorliggende strafzaak, het toetsingskader van de arresten van 19 februari 2013 worden toegepast. Dat zelfde geldt voor het vormverzuim waarvan sprake was in HR 10 september 2013, ECLI:NL: HR:2013:682. In die zaak ging het om beweerdelijk onrechtmatig in het ‘politieregister Supporters/evenementenbegeleiding District 7’ bewaarde foto’s van de verdachte die in de voorliggende zaak aan getuigen waren getoond. De Hoge Raad oordeelde dat door het tonen van die foto’s niet ‘een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zó ernstige mate is geschonden dat de uitkomst van de fotoconfrontaties van het bewijs zou moeten worden uitgesloten’. Toepassing van het toetsingskader van de arresten van 19 februari 2013 zou mijns inziens hebben opgeleverd dat bewijsuitsluiting niet in aanmerking komt, omdat art. 6 EVRM geen bewijsuitsluiting vereist, geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte en het structurele en door de autoriteiten genegeerde karakter van het vormverzuim niet vaststaat.

In HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4439, NJ 2013/309 m.nt. Keulen, had de verdachte op vordering van opsporingsambtenaren zijn auto tot stilstand gebracht. Vervolgens vond in de auto een onderzoek op de voet van art. 55b Sv plaats, waarbij onder de bestuurdersstoel een tas met € 108.000,- werd aangetroffen, waarna de verdachte werd aangehouden op verdenking van witwassen. Het hof paste bewijsuitsluiting toe, omdat volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal de doorzoeking erop gericht was de identiteit van de verdachte vast te stellen, terwijl ofwel de verdachte voorafgaand aan de doorzoeking zijn identiteitsbewijs had laten zien, ofwel de verdachte voorafgaand aan de doorzoeking niet in de gelegenheid is gesteld zich te legitimeren. Dat oordeel werd door de Hoge Raad vernietigd, omdat mede tegen de achtergrond van de arresten van 19 februari 2013 het ‘oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid moet zijn’ ontoereikend is gemotiveerd.

Gelet het op het toch beperkte privacybelang dat gemoeid is met de doorzoeking van een auto, verwacht ik niet dat een onrechtmatige doorzoeking van een auto kan worden aangemerkt als een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht’ dat uit dien hoofde de toepassing van bewijsuitsluiting kan rechtvaardigen. Om de toets van EHRM-rechter Cabral Barreto erop los te laten:24 van een vormfout ‘that shocks the sensibilities of a democratic society’ is hier naar mijn idee geen sprake. Ook voor dit verzuim geldt mijns inziens dus dat alleen als blijkt dat sprake is van een structureel doch door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerd verzuim, bewijsuitsluiting onder de derde bewijsuitsluitingsregel van de arresten van 19 februari 2013 in aanmerking kan komen.

Verschillende vormen van onrechtmatige bewijsgaring die resulteren in een inbreuk op het recht op de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam zijn denkbaar. Maar niet elke inbreuk – denk aan een onrechtmatige afname van wangslijm ten behoeve van DNA-onderzoek – resulteert in een even ernstige inbreuk op dit grondrecht. De vraag is dus of er naast het door de Hoge Raad in de arresten van 19 februari 2013 genoemde voorbeeld van de onrechtmatige schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het menselijk lichaam nog andere voorbeelden kunnen worden ontleend aan de bestaande rechtspraak, waarin de vormfout geacht kan worden te resulteren in een ‘zeer ingrijpende inbreuk’ op dit grondrecht van de verdachte. Voorbeelden aan de hand waarvan deze vraag bevestigend zou kunnen worden beantwoord heb ik niet gevonden. Wel kan uit de eerdere rechtspraak worden afgeleid dat een onrechtmatig onderzoek aan de kleding niet valt in de categorie van de ‘zeer ingrijpende inbreuk’. In HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR: 2002:AD9204, NJ 2002/625 m.nt. Schalken, kon het hof het bij een onrechtmatig onderzoek aan de kleding aantreffen van een geladen vuurwapen immers tot het bewijs bezigen.25

Wel kan hier nog de rechtspraak worden behandeld over vormfouten met betrekking tot het bloedonderzoek waarin de WVW 1994 voorziet. Als beoordelingskader heeft de Hoge Raad bij deze vormfouten vooropgesteld dat van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid onder b, WVW 1994 of art. 163, vierde lid, WVW 1994 slechts sprake is, indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Bij schending van verschillende van deze waarborgen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dat ertoe leidt dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Daarbij heeft de Hoge Raad in een aantal vrij recente arresten in uiteenlopende gevallen opgemerkt dat art. 359a Sv niet van toepassing is.26

Hoe die niet-toepasselijkheid van art. 359a Sv in dit verband moet worden begrepen is mij niet helemaal duidelijk, zoals ik in paragraaf 7.2.4 al schreef. Veel van de waarborgen waar het hier om gaat, strekken ertoe de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat te verzekeren. Schending van die waarborgen kan meebrengen dat het onderzoeksresultaat niet de voor het gebruik als strafrechtelijk bewijs vereiste graad van betrouwbaarheid heeft. In dat geval gebruikt de rechter om die reden het onderzoeksresultaat niet voor het bewijs. Die situatie valt inderdaad buiten het kader van de bewijsuitsluiting uit art. 359a Sv, zoals die in het standaardarrest over art. 359 Sv uit 2004 is afgebakend. Maar sommige waarborgen hebben met de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat weinig te maken en soms kan de rechter feitelijk vaststellen dat in het voorliggende geval de betrouwbaarheid van het onderzoekresultaat niet heeft geleden onder de schending van een bepaalde waarborg en ook dan heeft de Hoge Raad wel geoordeeld dat art. 359a Sv niet van toepassing is en dat niet naleving van de desbetreffende waarborg tot bewijsuitsluiting leidt.27

Het lijkt er dan ook meer op dat de Hoge Raad met betrekking tot vormverzuimen rondom het bloedonderzoek zogenaamde ‘bright-line-rules’ wil hanteren, ter disciplinering van de opsporing en ter vereenvoudiging van het werk van de rechter.28 Als dat inderdaad de reden is om ook de schending van waarborgen die niet raken aan de betrouwbaarheid buiten het bereik van art. 359a Sv te plaatsen, zou het goed zijn als de Hoge Raad daarover iets meer duidelijkheid zou bieden. Nu is de rechtspraak voor de toepassing in de praktijk misschien wel praktisch goed hanteerbaar, maar niet steeds overtuigend en met het oog op de normale benadering van vormfouten tamelijk verwarrend. Zij roept door de striktheid en het opmerkelijke gebrek aan ruimte voor belangenafweging bijvoorbeeld de vraag op of de Hoge Raad in deze recente arresten terugkomt van de eerder ingezette lijn van versoepeling van de ‘strikte-waarborgen’-rechtspraak, die door AG Knigge is beschreven in zijn conclusie voor HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA 7952, NJ 2008/247 m.nt. Buruma. In die zaak, waarin de opsporingsambtenaar die een ademanalyseapparaat had bediend niet overeenkomstig art. 7 van het Besluit alcoholonderzoeken daartoe was aangewezen, oordeelde de Hoge Raad nog dat die bepaling ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse door de uitvoering van een dergelijk onderzoek op te dragen aan opsporingsambtenaren die de benodigde kennis en vaardigheden bezitten om het ademanalyse-apparaat te bedienen. Voorts overwoog de Hoge Raad:

Die benadering, met oog voor de belangen die de geschonden norm beoogt te beschermen en met aandacht voor de vraag of die belangen in het concrete geval ook daadwerkelijk zijn geschaad, sluit naadloos aan op de rechtspraak over art. 359a Sv en vind ik ook een stuk overtuigender dan de hiervoor bedoelde rechtspraak waarin voor de feitelijke gevolgen van een vormfout geen oog bestaat. Die rigide benadering in de hiervoor bedoelde recente arresten vraagt in mijn ogen om een verklaring. Ik sluit niet uit dat er goede redenen voor bestaan, maar het strekt in mijn ogen zeer tot aanbeveling als de Hoge Raad deze dan ook zou noemen.

Als er naast het recht op onaantastbaarheid van het lichaam een privacyrecht is dat zwaarwegend is en waarop inbreuken om die reden in aanmerking zouden kunnen komen voor de kwalificatie als een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’, is dat wel het huisrecht. Maar ook hier geldt dat niet elk vormverzuim dat in relatie staat tot dit recht een even zware inbreuk oplevert. Het huisrecht is omgeven met vele waarborgen, waarvan een groot aantal het karakter heeft van een ‘prophylactic rule’.29 Denk maar aan de Amerikaanse rechtspraak over schending van de knock-and-announce rule, die niet tot bewijsuitsluiting leidt, terwijl een huiszoeking zonder warrant in beginsel wel dat gevolg heeft.30

Dit onderscheid lijkt ook in de Nederlandse rechtspraak herkenbaar. In die rechtspraak zijn verschillende vormfouten aan de orde geweest. Daaruit volgt dat bewijsuitsluiting achterwege kan blijven indien:

Voor al deze gevallen geldt dat het vormverzuim in een min of meer verwijderd verband staat tot de harde kern van het huisrecht, dat inhoudt dat bij gebreke van toestemming van de betrokkene niet zonder voorafgaande rechterlijke toetsing een woning mag worden doorzocht. Het gaat telkens om schending van regels die ten opzichte van die kern het karakter hebben van een voorzorgsmaatregel, of om bijzondere situaties die de ernst van de schending verminderen.

Tegen diezelfde achtergrond is verklaarbaar dat bewijsuitsluiting ook niet vanzelf spreekt indien:

Indien echter sprake is van een schending van het huisrecht, bijvoorbeeld als politieagenten zonder zich iets gelegen te laten liggen aan de wettelijke vereisten, woningen binnentreden en/of doorzoeken, waarbij dus sprake is van een vormfout die niet in verwijderd verband staat tot het huisrecht van de verdachte, maar die daarop direct een ingrijpende inbreuk oplevert, kan ik mij goed voorstellen dat de tweede bewijsuitsluitingsregel van toepassing is. Voor overige vormverzuimen die in relatie staan tot het huisrecht geldt denk ik wederom dat alleen als het structurele en door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerde karakter van dat verzuim vast komt te staan, bewijsuitsluiting op basis van de derde bewijsuitsluitingsregel in aanmerking kan komen.

De rechtspraak van voor 19 februari 2013 behelst verschillende voorbeelden van vormverzuimen rond het aftappen van telecommunicatie die niet in de categorie van de zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht lijken te vallen.

In HR 7 april 1998, NJ 1998/559 oordeelde de Hoge Raad dat als het hof na terugwijzing van de zaak zou vaststellen dat onrechtmatig door opsporingsambtenaren is meegelezen met de inhoud van semafoonverkeer, het zal moeten nagaan ‘of en, zo ja tot welk gevolg dit in de onderhavige zaak moet leiden, waarbij behalve aan bewijsuitsluiting ook kan worden gedacht aan strafvermindering’. In HR 6 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2528, NJ 2011/608 was in strijd met art. 126m, achtste lid, Sv jo. Art. 126l, zevende lid, Sv verzuimd de mondeling door de RC gegeven tapmachtiging binnen drie dagen na de daartoe strekkende vordering op schrift te stellen. Het hof volstond met de constatering dat dit een dag te laat was gebeurd. Dat dit niet tot bewijsuitsluiting moest leiden oordeelde de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Een ander voorbeeld biedt HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2413, NJ 2009/167 m.nt. Schalken. In die zaak, betreffende een herziening na veroordeling door het EHRM wegens schending van art. 8 EVRM waarin telefoongesprekken van de aanvrager zonder toereikende wettelijke regeling met hulp van de politie door een burger waren opgenomen, werd bewijsuitsluiting bepleit. De Hoge Raad overwoog dat de omstandigheid dat het EHRM heeft geoordeeld dat het opnemen van de telefoongesprekken een schending oplevert van art. 8 EVRM, ‘niet zonder meer meebrengt dat de inhoud van dat telefoongesprek niet voor het bewijs mag worden gebezigd’. Er moet dus meer aan de hand zijn, maar wat dat meerdere kan of moet zijn maakt de Hoge Raad in dit arrest niet duidelijk.

In HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8854 liet de Hoge Raad aan het hof wel de ruimte om bewijsuitsluiting toe te passen in een geval waarin het hof had vastgesteld dat de OvJ op basis van een redelijke verdenking bevelen ex art. 126m Sv tot onderzoek van telecommunicatie had gegeven, maar dat de machtigingen daartoe van de RC, waaraan in de bevelen werd gerefereerd, zich niet in het dossier bevonden, terwijl de Advocaat-Generaal bij het hof desgevraagd niet had kunnen achterhalen of er een machtiging is afgegeven en zo ja, waar deze zich bevindt, op welke basis het hof er vanuit ging dat geen machtigingen zijn afgegeven. Daarbij nam het hof in aanmerking dat ‘de wetgever niet beoogd heeft het opnemen van telecommunicatie mogelijk te maken voor naar aard en omvang betrekkelijk eenvoudige delicten als uitkeringsfraude, behoudens omstandigheden welke zich hier niet voordoen’. Dat het hof de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie van het bewijs uitsloot gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad vernietigde echter de beslissing van het hof voor zover ook het nadien verkregen bewijsmateriaal uit de doorzoeking en de verklaringen van de verdachte en zijn partner was uitgesloten.

De lijn die in de voormelde arresten gezien zou kunnen worden is dat bij schending van regels die ten opzichte van de kern van het betrokken grondrecht, te weten dat men in beginsel onbespied vertrouwelijk moet kunnen communiceren, het karakter hebben van een voorzorgsmaatregel, bewijsuitsluiting niet in aanmerking komt. Indien echter sprake is van schending van regels die wel in directe relatie staan tot de kern van dit grondrecht, dan kan bewijsuitsluiting wegens het ‘zeer ingrijpende’ karakter van de inbreuk wel in aanmerking komen. Overigens betekent dat nog niet dat ook bewijsuitsluiting moet volgen, want de tweede bewijsuitsluitingsregel kenmerkt zich door een grote ruimte voor een nadere belangenafweging. Daarop ga ik dadelijk in.

Bewijsmateriaal dat was vergaard als rechtstreeks gevolg van een onrechtmatige aanhouding werd in eerdere rechtspraak nog wel eens met een zekere vanzelfsprekendheid van het bewijs uitgesloten. Na de arresten van 19 februari 2013 zou dat best kunnen zijn veranderd, tenzij de Hoge Raad aanneemt dat een onrechtmatige aanhouding een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht’ oplevert, ligt herhaling van een beslissing als HR 17 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8786, NJ 2007/250 niet voor de hand. In die zaak was de verdachte aangehouden door de Koninklijke Marechaussee (KMar) die optrad in een alcoholcontrole-actie samen met de reguliere politie en blies de verdachte bij een ademonderzoek ruim drie maal de toegestane hoeveelheid alcohol per liter uitgeademde lucht. Niet bleek dat de KMar uit hoofde van de eigen opsporingstaak of uit hoofde van bijstand of samenwerking als bedoeld in art. 6, eerste lid sub d, Politiewet 1993 bevoegd was tot die aanhouding. Volgens de Hoge Raad getuigde daarom het oordeel van het hof dat de ten gevolge van de onrechtmatige aanhouding verkregen onderzoeksresultaten dienen te worden uitgesloten van het bewijs, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Beschouwd vanuit het perspectief van de verdachte maakt het niks uit of hij in deze samenwerkingsoperatie door iemand van de politie of door iemand van de KMar wordt aangehouden. Het springende punt lijkt hier dus te zijn het bewaken van de grenzen van de bevoegdheden van de KMar. Na de arresten van 19 februari 2013 lijkt dat, in een geval als dit, op zichzelf alleen tot bewijsuitsluiting aanleiding te kunnen geven indien komt vast te staan dat sprake is van een structureel verzuim dat door de bevoegde autoriteiten wordt genegeerd. Dat neemt niet weg dat dit bij ernstiger onrechtmatigheden anders kan liggen. Indien bijvoorbeeld mensen zonder enige behoorlijke grondslag worden opgesloten om ze te laten bekennen, zou dat kunnen worden aangemerkt als een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht waarop uitsluiting van het bewijs van de afgelegde verklaring past.

Naast de hiervoor besproken vormfouten bestaat nog rechtspraak over diverse gevallen die zich minder gemakkelijk laten categoriseren aan de hand van het betrokken grondrecht. Gewezen kan worden op arresten waarin is geoordeeld dat bewijsuitsluiting achterwege kon blijven en waarin:

Vermelding verdient ook het arrest waarin vernietiging volgde, omdat ontoereikend was gemotiveerd waarom bewijsuitsluiting achterwege kon blijven en waarin sprake was van het verzuim een DNA-profiel van de verdachte te verwijderen uit de DNA-databank, nadat hij was vrijgesproken.47

Hiervoor is in kaart gebracht welke vormfouten vermoedelijk kunnen vallen onder het bereik van de tweede bewijsuitsluitingsregel. Daaruit werd duidelijk dat dit naar alle waarschijnlijkheid om een zeer beperkte categorie van gevallen gaat, waarvan de belangrijkste kenmerken zullen zijn dat sprake is van een rechtsschending die in direct verband staat met een ingrijpende inbreuk op de kern van een grondrecht van de verdachte, zoals het huisrecht, het telefoongeheim of het recht op eerbiediging van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Het nadeel als beoordelingsfactor uit het tweede lid van art. 359a Sv is daarmee gegeven, evenals de ernst van het verzuim, terwijl het steeds gaat om een voorschrift dat een zwaarwegend belang beschermt. Rechtsschendingen die een inbreuk opleveren op minder zwaarwegende vormen van privacy (doorzoeking auto, observatie op straat, verzamelen en bewaren ANPR/Vialis-gegevens, foto’s of gegevens betreffende telefoonnummers die contact hebben gehad) of die niet raken aan de kern van het betrokken grondrecht, maar alleen een schending opleveren van een ‘prophylactic rule’, een waarborg waarmee dat grondrecht is omgeven, zullen in het algemeen niet kunnen worden gekwalificeerd als een ‘zeer ingrijpende inbreuk’, of in de woorden van EHRM-rechter Cabral Barreto als een vormfout ‘that shocks the sensibilities of a democratic society’. Voor deze vormfouten geldt dan ook dat ze mogelijkerwijs alleen nog onder de derde, hierna te bespreken bewijsuitsluitingsregel kunnen vallen.

Ook als een vormfout op zichzelf voldoet aan het voor toepassing van deze tweede bewijsuitsluitingsregel geldende vereiste van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’, is de race verre van gelopen. Het doeleinde van deze tweede bewijsuitsluitingsregel, te weten het voorkomen van toekomstig onrechtmatig handelen van ambtenaren van politie of OM brengt mee, dat een nadere beoordeling en afweging moet volgen. Anders dus dan bij de eerste bewijsuitsluitingsregel waarvan het doeleinde is het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en waarbij de toepassing van dit rechtsgevolg noodzakelijk is ter verzekering van dat recht en de ruimte voor een nadere afweging beperkt is.

De tweede bewijsuitsluitingsregel is, in de woorden van de Hoge Raad een ‘middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm’. Andere doeleinden dan het bevorderen van een normconforme opsporingspraktijk noemt de Hoge Raad niet. Het gaat bij deze tweede bewijsuitsluitingsregel dus om een ‘purely deterrent device’, om de woorden van Tomkovicz nog eens aan te halen.48 Of zoals de Hoge Raad zegt: bewijsuitsluiting als ‘rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’.

Dat vertoont zeer sterke overeenkomsten met de bewijsuitsluitingsregel zoals het Amerikaanse Hooggerechtshof die heeft vormgegeven bij schendingen van het Vierde Amendement. De overeenkomst wordt nog treffender doordat de Hoge Raad deze bewijsuitsluitingsregel beperkt tot die gevallen waarin de toepassing van dat rechtsgevolg ‘noodzakelijk wordt geacht’ en door de beoordeling of ‘het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt’ niet alleen te laten afhangen van een belangenafweging aan de hand van de factoren uit het tweede lid van art. 359a Sv, maar ook van de vraag of ‘in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten’. Daarmee heeft de Hoge Raad in mijn ogen de uit de Amerikaanse rechtspraak bekende doel-middel benadering overgenomen. Het doeleinde is geëxpliciteerd en de toepassing van bewijsuitsluiting is afhankelijk gesteld van een afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen (kosten en baten).49

Deze ontwikkeling, ik ga er maar even van uit dat mijn vorenstaande observatie klopt, heeft tamelijk ver strekkende gevolgen. Zij zet bijvoorbeeld niet alleen de deur open voor de (verdere) ontwikkeling van de good-faith exceptie,50 ook betekent dit hoogstwaarschijnlijk dat de toepassing van bewijsuitsluiting – net als in de VS51 – niet meer in aanmerking komt bij vormfouten die zijn begaan onder verantwoordelijkheid van rechterlijke ambtenaren voor zover zij niet raken aan het recht op een eerlijk proces. Bijvoorbeeld in gevallen waarin achteraf komt vast te staan dat een RC bij de bewijsgaring een vormverzuim heeft begaan.52 Rechterlijke ambtenaren mogen immers uit hoofde van hun ambt geacht worden de wet te willen naleven en daarvoor geen ‘krachtige stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm’ nodig te hebben. Een aanwijzing dat dit geen al te rare gedachten zijn, kan hieraan worden ontleend dat de Hoge Raad alleen spreekt over ‘met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren’ die met deze bewijsuitsluitingsregel op het rechte pad moeten worden gehouden.

Er bestaat dus veel ruimte om, nadat is vastgesteld dat sprake is van een vormfout die resulteert in een ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, op basis van een nadere belangenafweging af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting.

De factoren die de rechter daarbij in zijn belangenafweging moet betrekken staan in het tweede lid van art. 359a Sv, maar zoals hierboven gesteld zal de toetsing aan die factoren vooral van betekenis kunnen zijn voor het oordeel of sprake is van een vormfout die resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Al kan de beoordeling van de verwijtbaarheid in het kader van de factor ‘de ernst van het verzuim’ ook bij de beoordeling van de noodzaak van bewijsuitsluiting een rol spelen in verband met het daarvan te verwachten ‘deterrent’ effect.53

Onder de factoren die de rechter volgens de Hoge Raad voorts kan betrekken bij zijn afweging al dan niet bewijsuitsluiting toe te passen, introduceert de Hoge Raad bij de tweede bewijsuitsluitingsregel in navolging van de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof een kosten-baten afweging door te spreken van de vraag ‘of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten’. Als negatieve effecten noemt de Hoge Raad expliciet de ‘zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een − mogelijk zeer ernstig − strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing’. Aan die belangen moet volgens de Hoge Raad niet op ‘onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan’. Omdat het belang van waarheidsvinding eigenlijk altijd aan de orde is54 en ook belangen van slachtoffers vaak een rol zullen spelen, denk ik dat in de praktijk deze kosten-baten afweging niet kán (zoals de Hoge Raad overweegt), maar steeds móet plaatsvinden. Anders lijkt mij ook niet goed te beredeneren dat toepassing van de tweede bewijsuitsluitingsregel ‘noodzakelijk’ is.

Bij de beoordeling van de vraag of met bewijsuitsluiting het daarmee beoogde normconform gedrag bevorderend effect kan worden bereikt, lijkt mij een punt van aandacht dat de effectiviteit van bewijsuitsluiting als middel om rechtmatig politieoptreden te bevorderen het grootst is voor standaardsituaties, zoals waar het in de Salduz-regels om gaat. In minder standaard situaties, waarin de grens tussen geoorloofd en ongeoorloofd politiehandelen dunner is, is de werking ook minder. De agent die denkt geoorloofd te handelen wordt natuurlijk niet weerhouden door de gedachte dat bij ongeoorloofd handelen bewijsuitsluiting volgt.55

Omdat de pragmatische kosten-baten afweging, die de Hoge Raad in mijn optiek bij het vormgeven van het toepassingsbereik van de tweede bewijsuitsluitingsregel heeft gekozen ook in de Amerikaanse rechtspraak over het Vierde Amendement plaatsvindt, kan deze hiervoor in paragraaf 8.4.1 beschreven rechtspraak direct tot inspiratie dienen. Factoren die het Hooggerechtshof betrekt in zijn beoordeling of de ‘deterrence benefits’ opwegen tegen de substantiële schade die toepassing van bewijsuitsluiting toebrengt aan de waarheidsvinding zijn onder meer:

Deze beoordelingsfactoren kunnen nu ook in de Nederlandse rechtspraak uitdrukkelijk een rol gaan spelen en bepalend worden voor de vraag of de tweede bewijsuitsluitingsregel al dan niet wordt toegepast.

Bij het vorenstaande past ten slotte nog de volgende kanttekening. Naarmate de eisen die worden gesteld aan het aannemen van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’ hoger zijn, neemt de ruimte voor een nadere belangenafweging naar mijn idee af. Het belang dat is gemoeid met het voorkomen van de desbetreffende onrechtmatigheden is dan immers steeds heel zwaarwegend. Dat bepaalt de waarde van een luid en duidelijk signaal dat dergelijke vormfouten niet meer voor mogen komen. Wordt echter gemakkelijker aangenomen dat van een ‘zeer ingrijpende inbreuk’ sprake is, dan is de ruimte voor een nadere kosten-baten afweging groter. Of dat verantwoord is, is afhankelijk van de mate waarin anderen dan de strafrechter hun verantwoordelijkheid nemen voor het waarborgen van een behoorlijke opsporingspraktijk.

Een voordeel van een enge interpretatie van het begrip ‘zeer ingrijpende inbreuk’, is dat bij heel veel vormfouten gezegd kan worden dat daarvan geen sprake is, zodat de afdoening daarvan zeer efficiënt kan verlopen. Ingewikkelde nadere afwegingen zijn dan niet nodig. Een nadeel daarvan is wel dat het zicht op de opsporingspraktijk afneemt.

De derde Nederlandse bewijsuitsluitingsregel heeft de Hoge Raad in de arresten van 19 februari 2013 als volgt geformuleerd:

Deze derde bewijsuitsluitingsregel is heel bijzonder: hij leidt als het goed is nooit tot bewijsuitsluiting, maar toch zou hij zich kunnen ontwikkelen tot de regel die het meeste effect sorteert in termen van het voorkomen van onrechtmatigheden in het voorbereidend onderzoek.

Het doeleinde van deze bewijsuitsluitingsregel is niet het verzekeren van het recht op een eerlijk proces en ook niet het voorkomen van toekomstige zeer ingrijpende inbreuken op grondrechten van de verdachte, maar het tegengaan van het structureel begaan van bepaalde vormfouten waartegen onvoldoende wordt gedaan. Structurele rechtsschendingen in het voorbereidend onderzoek zijn in een rechtsstaat onacceptabel. Het is het ‘recidiveren’ van de uitvoerende overheid, waarbinnen de primair verantwoordelijken onvoldoende ingrijpen, dat de strafrechter tussenbeide doet komen. Het gaat hier dus niet om bewijsuitsluiting als ‘trial right’, of als ‘safeguard’ ter bescherming daarvan, maar in mijn ogen past deze derde regel ook niet precies in de categorie ‘purely deterrent device’.57 Veeleer is hier sprake van een bewijsuitsluitingsregel die ertoe strekt het rechtsstatelijk niveau in de opsporing en vervolging op peil te houden door onderzoek te stimuleren naar het eventueel structureel begaan worden van bepaalde vormfouten, en om de voor het voorkomen daarvan primair verantwoordelijke autoriteiten tot actie te doen overgaan deze vormfouten (die per stuk niet ernstig genoeg zijn om de nadelen van bewijsuitsluiting te kunnen rechtvaardigen) in het vervolg te voorkomen. Ook in de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechthof speelt het al dan niet structurele karakter van vormfouten een rol bij de beoordeling van de vraag of de voordelen van toepassing van de bewijsuitsluitingsregel opwegen tegen de nadelen daarvan.58

Het belang van het bestaan van deze derde bewijsuitsluitingsregel is groter naarmate de tweede bewijsuitsluitingsregel op minder vormfouten van toepassing is.59 Bij de behandeling van de tweede bewijsuitsluitingsregel merkte ik over verscheidene vormverzuimen op dat niet voor de hand ligt dat het zal worden aangemerkt als een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht, zodat alleen als wordt vastgesteld dat sprake is van een structurele schending van de desbetreffende norm bewijsuitsluiting in aanmerking zou kunnen komen (schending art. 126nd Sv, onrechtmatig bewaren van gegevens, doorzoeking van een voertuig, schending van prophylactische regels rond grondrechten als het huisrecht of het telefoongeheim). Ook Schalken wees in zijn commentaar op de arresten van 19 februari 2013 erop dat op het brede terrein van opsporingsmethoden die inbreuk kunnen maken op art. 8 EVRM en waarop ‘normatieve sturing uiterst belangrijk is’ maar waarop in lijn met de EHRM-jurisprudentie meestal geen bewijsuitsluiting wordt toegepast, nu toch de deur van controle met het oog op de mogelijke toepassingen van rechtsgevolgen ‘op een kiertje is gezet’.60

Wat betreft de vormfouten waarop deze derde bewijsuitsluitingsregel van toepassing kan zijn, geldt het vereiste dat het moet gaan om vormfouten begaan in het voorbereidend onderzoek. Dat bakent het mogelijke toepassingsbereik af. Verder denk ik dat het wel om vormfouten van een zekere ernst zal moeten gaan: anders zal ook niet de moeite worden genomen van het onderzoek dat nodig is om het structurele karakter en het stilzitten van de autoriteiten aan te tonen.

Over deze derde bewijsuitsluitingsregel heeft zich nog geen nadere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkeld. Hoe deze regel zich in de praktijk gaat ontwikkelen zal de toekomst moeten leren. Ik verwacht dat het grote belang van deze regel erin gelegen zal zijn dat daardoor onderzoek door anderen dan de strafrechter wordt gestimuleerd dat een basis biedt voor een debat ter terechtzitting over de resultaten van dat onderzoek, hetgeen kan leiden tot het aanpakken van de oorzaak van veelvoorkomende vormfouten en zo herhaling kan helpen voorkomen. Ik denk dat deze bewijsuitsluitingsregel zich kan ontwikkelingen tot het instrument bij uitstek om tot daadwerkelijke verbeteringen in de opsporingspraktijk te komen in allerlei gevallen die nu een onbevredigend einde kennen: hetzij omdat een ingrijpende reactie wordt toegepast, terwijl de rechten van de verdachte niet wezenlijk zijn geschaad, dan wel, zoals vaker gebeurt, omdat een reactie uitblijft die de uitvoerende overheid tot stimulans kan zijn haar optreden te veranderen.

Overigens zie ik deze derde bewijsuitsluitingsregel vooral als een aanleiding om onderzoek en debat te stimuleren naar en over de praktijk van de opsporing. Het is een middel om de vinger aan de pols te houden. Het procederen aan de hand van deze regel zal mijns inziens meer het karakter hebben van een ‘proefproces’, dan dat het hier gaat om een bewijsuitsluitingsregel waarop men met kans op succes op een achternamiddag even een beroep kan doen. De derde bewijsuitsluitingsregel maakt mogelijk om het debat, zoals dat in de zaak van de ongecertificeerde hulpOvJ in de Tweede Kamer is gevoerd,61 ter terechtzitting te voeren. De rechtspraak en het politieke debat over het niet-vernietigen geheimhoudersgesprekken zou bijvoorbeeld heel anders hebben kunnen verlopen als deze derde bewijsuitsluitingsregel er al zou zijn geweest.

Deze derde bewijsuitsluitingsregel kan nauwelijks anders worden opgevat dan als een uitnodiging om in georganiseerd verband empirisch onderzoek te doen. De vereisten dat ‘uit objectieve gegevens blijkt dat het desbetreffende vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen’ en dat ‘de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens onderbouwt dat zich zodanig structureel verzuim voordoet’ vragen te veel van de verdediging in een individuele zaak. Het gaat hier niet primair om het onderzoek naar normconformiteit in de individuele voorliggende casus. Op dat vlak hebben de betrokken OvJ, AG bij het hof, de advocaat en de rechters een verantwoordelijkheid. Het gaat hier om een omvangrijker, de individuele casus overstijgend onderzoek naar een gebrek aan normconformiteit dat zich ten aanzien van specifieke normen structureel voordoet.

Te hopen valt dat deze uitnodiging als zodanig wordt herkend en aangenomen door de daarvoor in aanmerking komende instanties, waarbij ik in het bijzonder een rol zie weggelegd voor de advocatuur, de rechterlijke macht en de wetenschap. Verschillende arrangementen zijn in dit verband mogelijk, maar zelf denk ik hierbij aan bijvoorbeeld de volgende rolverdeling. De Raad voor de rechtspraak faciliteert de inrichting en het onderhoud van een ‘databank vormverzuimen’ – zoals ik die in eerdere publicaties voorstelde en welk voorstel bijval heeft gekregen62 – waarin Nederlandse strafrechters hun beslissingen in strafzaken waarin een vormfout wordt geconstateerd, archiveren door plaatsing van deze zaken op www.rechtspraak.nl.63 Bij het al dan niet met ondersteuning van of in samenwerking met de wetenschap opmaken van rapporten over veel voorkomende vormfouten kan de strafrechtadvocatuur, bijvoorbeeld in het georganiseerd verband van de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten, putten uit deze databank in combinatie met de deugdelijk gedocumenteerde ervaringen van de eigen leden. Een dergelijke deugdelijke documentatie vereist ook enige organisatie. Ook zou kunnen worden geput uit rapportages van op de bescherming van mensenrechten gerichte organisaties/instituten of bijvoorbeeld de Ombudsman.64

Dergelijke op daadwerkelijke verbetering van de opsporingspraktijk gerichte onderzoeksinitiatieven – en niet alleen op het belang van een individuele cliënt van een individuele advocaat – waarin verschillende actoren hun verantwoordelijkheid nemen, kan mogelijk helpen voorkomen dat ‘een nieuwe IRT-affaire binnen vijf jaar’, waarvoor de advocaat Meijering waarschuwt, 65 nodig zal zijn.

Ik begon de bespreking van deze derde bewijsuitsluitingsregel met de prikkelende stelling dat hij als het goed is nooit tot bewijsuitsluiting leidt. Daarmee bedoelde ik dat deze regel primair erop gericht lijkt, te stimuleren dat het debat ter terechtzitting ertoe dat het OM aankondigt welke maatregelen zijn of zullen worden genomen om de desbetreffende soort vormfouten in de toekomst te voorkomen. De komende ontwikkeling van deze derde bewijsuitsluitingsregel zal dit moeten leren, maar ik kan me voorstellen dat deze mededelingen van het OM, die de rechter ook in zijn belangenafweging moet betrekken bij het beantwoorden van de vraag of het te verwachten preventief effect opweegt tegen de nadelen van bewijsuitsluiting, meestal tot een ontkennende beantwoording van die vraag zullen leiden. Erg is dat in mijn ogen allerminst. Dit zou immers betekenen dat bij uitstek is bereikt waar het bij deze regel om gaat: het voorkomen van toekomstige vergelijkbare rechtsschendingen. Zo kan deze nieuwe bewijsuitsluitingsregel een effectief instrument gaan worden in de ransel van de strafrechter: een waardevol nieuw element in de ‘checks and balances’ waardoor de moderne machtenscheiding zich kenmerkt.

Bij de factoren die de rechter in zijn belangenafweging dient te betrekken die ten grondslag ligt aan de toepassing van deze derde bewijsuitsluitingsregel valt opnieuw de pragmatische benadering van de Hoge Raad op. Toepassing van deze bewijsuitsluitingsregel komt slechts in aanmerking als aannemelijk is geworden dat die toepassing ‘daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkomen van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen’. En ook bij deze bewijsuitsluitingsregel dient een kosten-baten afweging te worden gemaakt. Een en ander lijkt mij veel effectiever tot de gewenste verbeteringen in de praktijk van opsporing en vervolging te kunnen leiden: in plaats van simpelweg in individuele zaken bewijsuitsluiting toepassen (of niet), stimuleren dat zicht wordt verkregen op de problematiek die aan de desbetreffende vormfout ten grondslag ligt en daaraan wat doen, met oog voor wat écht helpt om die vormfouten in de toekomst te voorkomen.

We moeten zien hoe deze bewijsuitsluitingsregel gaat werken, maar mij spreekt hij aan. Het lijkt mij een intelligente stap om te bewerkstelligen dat anderen dan de strafrechter mede de verantwoordelijkheid nemen voor het controleren van het voorbereidend onderzoek op vormfouten en om te stimuleren dat de voor rechtmatigheid van het optreden in het voorbereidend onderzoek primair verantwoordelijke autoriteiten maatregelen nemen die tot dat doeleinde veel effectiever en efficiënter kunnen zijn dan de toepassing van rechtsgevolgen uit het arsenaal van de zittingsrechter.66

De regel zal ook een belangrijke functie kunnen gaan vervullen in het voorkomen dat ‘decision rules’ verworden tot ‘conduct rules’.67 Eerder in dit boek veronderstelde ik dat het risico daarop allicht groter is bij meer geavanceerde onderdelen van de opsporingsdiensten.68 De rechercheonderdelen die op het scherp van de snede opereren zullen beter op de hoogte zijn van de geldende rechtsregels, van de omvang van de door de zittingsrechter uitgeoefende controle en van de rechtsgevolgen die de zittingsrechter al dan niet aan vormfouten verbindt. In het kader van de beoordeling of bewijsuitsluiting zinvol is en of sprake is van een structureel en door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerd vormverzuim, zou hierop acht kunnen worden geslagen. Denkbaar is dat het bestaan van een dergelijk verzuim eerder wordt aangenomen indien het zich voordoet in de sfeer van de geavanceerde – en verondersteld goed van de stand van het recht op de hoogte zijnde – opsporing, dan wanneer het plaatsvindt in het kader van de ‘huis, tuin, en keuken-opsporing’. Denkbaar is ook dat bewijsuitsluiting in dat verband eerder evenredig kan worden geacht, als aannemelijk wordt dat andere middelen waaraan minder nadelen zijn verbonden hier niet werken.