10.6.2 Rationele analyse: beleidsruimte is intern in het belang van de rechtspersoon

De voormelde beleidsruimte heeft de bestuurder bij het (behoorlijk) vervullen van zijn taken op grond van art. 2:9 BW jegens de rechtspersoon. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen uit Willemsen/NOM volgt dat de Hoge Raad allesbepalend achtte dat (i) de hoge drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf het belang van de vennootschap zou dienen en (ii) de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders, bij die rechtspersoon maken dat die hoge drempel ook geldt wanneer een individuele bestuurder wordt aangesproken door een aandeelhouder op grond van art. 6:162 BW.

Voormeld belang van de rechtspersoon loopt parallel met het belang van de aandeelhouder, die er belang bij heeft dat de bestuurder beleidsruimte heeft. Het zou dan mede gelet op art. 2:8 BW vreemd zijn als de bestuurder niet kan worden aangesproken door de rechtspersoon omdat hij binnen zijn beleidsruimte is gebleven (zie hoofdstuk 3), maar wel door de aandeelhouder die in beginsel ex art. 2:8 BW ook behoort tot de interne kring van de rechtspersoon. In feite volgt uit Willemsen/NOM dat eventuele aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder onder omstandigheden kan worden beschouwd als een vorm van interne aansprakelijkheid, waarvoor de normen voor interne aansprakelijkheid dus een rol spelen. Overigens zou ik menen dat een bestuurder daarnaast nog altijd persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm kan schenden jegens de aandeelhouder, waardoor de aandeelhouder andere schade lijdt dan de schade die de rechtspersoon leidt als gevolg van eventuele schending van art. 2:9 BW door de bestuurder. Voor schending van een dergelijke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder (te denken valt aan het jegens een verkopende aandeelhouder bewust verzwijgen van gunstige informatie omtrent de vennootschap waardoor deze aandeelhouder zijn belang tegen een te lage prijs verkoopt), is de bestuurder aansprakelijk los van de voor hem geldende normen jegens de rechtspersoon. Om die reden is sowieso niet in te zien waarom de ernstigverwijtmaatstaf zou gelden in de relatie tussen de bestuurder en de aandeelhouder, maar dat terzijde.1

Wat van dit laatste ook zij, in Willemsen/NOM zette de Hoge Raad “het belang van de vennootschap, de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders” en art. 2:8 BW centraal. Rationeel en rechtstheoretisch gezien is de verwijzing door de Hoge Raad in Hezemans Air en RCI/Kastrop naar Willemsen/NOM, ter onderbouwing van de overweging dat een maatschappelijk belang bestaat dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, waardoor de hoge drempel van aansprakelijkheid ook jegens derden is in te roepen, daarom moeilijk te begrijpen.2 Een derde heeft namelijk geen enkele zelfgekozen betrokkenheid bij de rechtspersoon en staat niet in een verhouding ex art. 2:8 BW tot de bestuurder.3 De beleidsruimte, die de bestuurder bij het (behoorlijk) vervullen van zijn taken op grond van art. 2:9 BW intern jegens de rechtspersoon heeft, doet voorts niet af aan de maatschappelijke betamelijkheidsnormen die de bestuurder extern als vertegenwoordiger van de rechtspersoon jegens derden heeft na te leven. Welk maatschappelijk belang ermee wordt gediend dat bestuurders hun handelen niet in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, blijft ook onduidelijk in de genoemde arresten. Tegelijkertijd is niet in te zien welk ‘maatschappelijk’ belang bestaat om de hoge drempel van aansprakelijkheid, die in het belang van de betrokkenen bij de rechtspersoon zou zijn, extern tegen te werpen aan derden die geen zelfgekozen betrokkenheid bij de rechtspersoon hebben en die de bestuurder aanspreken op grond van art. 6:162 BW.4 Voor alle ondernemingsvormen, of dat nu een besloten/naamloze vennootschap, een maatschap, een CV of een VOF betreft, geldt dat een belang bestaat om handelingen niet in ‘onwenselijke mate’ door defensieve overwegingen te laten bepalen. Dit geldt ook voor managers, werknemers, niet-ondergeschikten, vertegenwoordigers, etc. die bijvoorbeeld bonusafhankelijk werken.5 Maar dat maakt dit geen maatschappelijk belang. Integendeel: de individuele belangen, de belangen van de rechtspersoon en de maatschappelijke belangen kunnen soms volstrekt tegenovergesteld zijn. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat ook deze onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf rechtstheoretisch niet goed te verdedigen is.