10.6.3 Wetshistorische en wetsystematische analyse: maatstaf is gebaseerd op gedachte dat bestuurder moet kunnen ondernemen

Zoals hiervoor in par. 5.3.10 uiteengezet, heeft het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid zich zowel in de wetsgeschiedenis als in de literatuur met name ontwikkeld met het oog op kapitaalvennootschappen, commerciële verenigingen en commerciële stichtingen (die per definitie een onderneming drijven), maar niet met het oog op rechtspersonen in het algemeen (die niet per se steeds een onderneming drijven). Ik heb hiervoor in par. 5.3.10 in dat verband uiteengezet dat de door de Hoge Raad in Willemsen/NOM gegeven rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf, te weten dat een belang bestaat dat bestuurders hun handelen niet in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, is terug te voeren op deze wetsgeschiedenis en literatuur, maar dat deze rechtvaardiging voor rechtspersonen die geen onderneming drijven niet goed te verdedigen is.

Ook het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW heeft zich met name ontwikkeld in de jurisprudentie ten aanzien van bestuurders van kapitaalvennootschappen.1 De hiervoor uiteengezette rechtvaardiging voor de maatstaf bij interne aansprakelijkheid is voorts herhaald als rechtvaardiging voor de maatstaf bij externe aansprakelijkheid. Er zou zelfs een maatschappelijk belang bestaan dat bestuurders hun handelen niet in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (Hezemans Air en RCI Kastrop). Maar voor externe bestuurdersaansprakelijkheid geldt hetzelfde als wat ik hiervoor in par. 5.3.10 heb uiteengezet voor interne bestuurdersaansprakelijkheid. Veel rechtspersonen drijven geen onderneming en ten aanzien van deze rechtspersonen kan moeilijk verdedigd worden dat de door de Hoge Raad in Hezemans Air en RCI/Kastrop gegeven rechtvaardiging voor het hanteren van de ernstigverwijtmaatstaf opgaat.2 Deze rechtvaardiging zal immers niet dragend, laat staan relevant zijn voor rechtspersonen die geen onderneming drijven.

Dan is er nog iets, want niet alleen rechtspersonen drijven een onderneming. In dit verband is hierna een cijfermatig overzicht opgenomen van de hoeveelheid en soorten rechtsvormen die wij in Nederland kennen.3

Wat betekent dit nu voor de door de Hoge Raad gegeven rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf, te weten dat een maatschappelijk belang bestaat dat bestuurders van rechtspersonen zich niet door defensieve overwegingen laten leiden? Anders gezegd, dat bestuurders moeten durven ondernemen. Om te beginnen is het goed te kijken naar het aantal werkzame personen in Nederland. Naast de genoemde ca. 7,4 miljoen personen, werken nog eens 915 duizend ambtenaren bij de Staat. In totaal zijn er ca. 8,3 miljoen werkzame personen in Nederland. Uit bovenstaande tabel kan worden opgemaakt dat in Nederland ongeveer 1,3 miljoen rechtsvormen (met ca. 2,1 miljoen werkzame personen)4 bestaan die géén rechtspersoon zijn, doch die wel primair gericht zijn op het bedrijven van economische activiteit.5 Het totale aantal rechtsvormen dat geen rechtspersoon is, maar wel een economische activiteit verricht (ca. 1,3 miljoen) is groter dan het aantal rechtsvormen dat wel rechtspersoon is en een economische activiteit verricht (ca. 940 duizend). Als men de door de Hoge Raad gegeven rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf wenst te aanvaarden, dan zou die rechtvaardiging gelet op deze gegevens toch ook voor de eigenaren, vennoten en werknemers van deze rechtsvormen gelden? Als men al van een maatschappelijk belang om te durven ondernemen zou willen spreken, dan vormt de mogelijkheid om te ondernemen voor deze rechtsvormen, waar ca. 2,1 miljoen natuurlijk personen werkzaam zijn (ca. 25% van de werkzame beroepsbevolking), toch ook onderdeel van dat maatschappelijk belang? Waarom zouden de betrokkenen bij deze rechtsvormen dan minder goed beschermd moeten worden? Omdat zij niet gekozen hebben voor de oprichting van of indiensttreding bij de rechtsvorm van de rechtspersoon, maar voor een andere rechtsvorm? Dat kan uiteraard niet de bedoeling zijn.6