6.8.5.0 Introductie

Uit hoofdstuk 3, 4 en 5 is gebleken dat de aansprakelijkheid en de waarborgen voor schuldeisers van een rechtsvorm, waarin de beperkte aansprakelijkheid wordt gecombineerd met inrichtingsvrijheid van de structuur, op verschillende wijzen vormgegeven kunnen worden. Voor de invulling van de aansprakelijkheid van de OVBA rijst naast de vraag naar de plaats van de beperking van de aansprakelijkheid in Wetsvoorstel Titel 7.13, een aantal andere vragen. Allereerst de vraag naar de reikwijdte van de beperking van de aansprakelijkheid: tegen welke vorderingen zouden de vennoten beschermd moeten worden. Vervolgens de vraag hoe er moet worden omgegaan met de interne aansprakelijkheid van vennoten aan wie de schade niet kan worden toegerekend. Hierbij komt de vraag naar de prioritisering van betalingen van verplichtingen van de vennootschap en de aansprakelijkheid bij toe- en uittreden. Ten slotte rijst de vraag naar de invulling van eventuele waarborgen voor schuldeisers.

In de VS zijn er tussen de staten verschillen in de reikwijdte van de beperking van aansprakelijkheid. Er zijn regelingen die een zogenoemd partial shield verschaffen en anderzijds regelingen die een full shield verschaffen.1 Bij een partial shield-bescherming wordt aan de vennoten alleen bescherming geboden tegen vorderingen op grond van onrechtmatige daad die door een medevennoot is begaan. Onder de full shield-bescherming strekt de bescherming zich uit over zowel de vorderingen uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad. Hierbij is de directe aansprakelijkheid (vorderingen van derden) aan beperkingen onderworpen èn is ook de indirecte aansprakelijkheid (aandeel in verlies) gelimiteerd. Naast deze tweedeling bestaan er verschillen in de bescherming van een vennoot wanneer het gaat om fouten van personen, die onder de supervisie en controle van deze vennoot staan, of wanneer de vennoot had kunnen ingrijpen bijvoorbeeld om de tekortkoming in de nakoming of de onrechtmatige daad te voorkomen. Onder beide aansprakelijkheidsregelingen blijft de vennoot die de schade heeft veroorzaakt, wel zelf persoonlijk aansprakelijk. Een partial shield levert een ongewenste situatie op omdat de onvrijwillige schuldeisers, zoals de slachtoffers van een onrechtmatige daad, in tegenstelling tot de vrijwillige schuldeisers niet de beperking van de aansprakelijkheid van de vennoten kunnen wegcontracteren.2 Daarnaast veroorzaakt een partial shield moeilijkheden bij de betaling van de verplichtingen van de vennootschap aangezien er zowel beschermde als onbeschermde verplichtingen door kunnen ontstaan. Hierdoor zullen de vennoten, met verschillende aansprakelijkheden, andere prioriteiten hebben voor de voldoening van de verplichtingen. Dit probleem is in paragraaf 4.7.6.2.3 besproken.

In Engeland is de beperking van de aansprakelijkheid niet expliciet in de LLPwetgeving geregeld, maar volgt die uit het gegeven dat de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft. Door deze rechtspersoonlijkheid en het feit dat de deelnemers onder de LLP-wetgeving worden aangemerkt als vertegenwoordigers van de vennootschap, kunnen de deelnemers niet direct aansprakelijk gesteld worden voor de niet nakoming van een contractuele verbintenis van de vennootschap, tenzij de overeenkomst waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit uitdrukkelijk met de vennoot persoonlijk is gesloten. De deelnemers kunnen wel aansprakelijk worden gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad. Of de deelnemer ook daadwerkelijk een schadevergoeding zal moeten betalen zal door de rechter moeten worden beslist. Het scheppen van verwachtingen bij de derde over de aansprakelijkheid van de deelnemer en het gerechtvaardigd vertrouwen van de derde hierop, kunnen een rol spelen bij de vaststelling van aansprakelijkheid. De Regulations 2001 en de conceptversie van de Regulations 2009, die een aanvulling vormen op de kern van de LLP-regeling, bevatten enige bepalingen op grond waarvan alle, of enkele, deelnemers aansprakelijk zijn. Dit zijn voornamelijk aansprakelijkheden voor het niet voldoen aan administratieve vereisten. De bescherming die de Britse LLP de vennoten in het kader van de externe aansprakelijkheid biedt, blijft moeilijk te voorspellen, doordat de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad in de wetgeving welbewust vaag is gelaten, zodat de rechterlijke instanties hierover kunnen beslissen. Het onrechtmatige-daadsrecht zou zich voor de LLP's als voor de kapitaalvennootschappen op een natuurlijke en gelijke wijze moeten ontwikkelen. Interne aansprakelijkheid kan ontstaan bij insolventie, maar is niet het uitgangspunt. Een deelnemer zal alleen gehouden zijn bij te dragen aan de verliezen bij liquidatie indien de deelnemers dit zijn overeengekomen of indien zij hebben gehandeld in strijd met de diverse fraudulent trading rules of de wrongful trading rule. In de LLP Act 2000 is een bepaling opgenomen die aangeeft dat de plicht tot bijdrage kan ontstaan onder deze Act, maar deze bepaling specificeert niet welke Regulations daarbij horen en wanneer de plicht ontstaat.3