4.2.3 Gezag

De gezagsverhouding werd in de wetsgeschiedenis geduid als het meest onderscheidende kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Net als van de begrippen ‘arbeid’ en ‘loon’, geeft de wet ook geen definitie van het begrip ‘gezag’. Wel geeft de wet een aantal uitwerkingen van dit begrip, waarvan de meest concrete is te vinden in artikel 7:660 BW, waarin de instructiebevoegdheid van de werkgever is geregeld.1 In deze paragraaf wordt het element gezag uitsluitend besproken in het licht van artikel 7:610 BW.

In de zinsnede ‘in dienst van’ in artikel 7:610 BW ligt besloten dat de werknemer zich in een ondergeschikte positie bevindt ten opzichte van de werkgever. In de literatuur wordt in dit verband een onderscheid gemaakt tussen materieel en formeel gezag. Onder materieel gezag wordt verstaan het kunnen verstrekken van instructies en aanwijzingen ten aanzien van de wijze waarop het werk wordt verricht (werkinhoudelijkeinstructies). Formeel gezag ziet op het kunnen verstrekken van instructies ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming (organisatorische instructies), waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan instructies over werktijden en -locaties.2 Om te kunnen spreken van gezag in de zin van artikel 7:610 BW, is niet vereist dat sprake is van zowel materieel als formeel gezag. Met name in het kader van beroepen die een grote mate van zelfstandigheid kennen, is het goed denkbaar dat de werkgever in mindere mate instructies zal (kunnen) geven over werkinhoudelijke zaken. In andere gevallen zal het verstrekken van werkinhoudelijke instructies juist minder voor de hand liggen vanwege de eenvoudige aard van de werkzaamheden. Denk bijvoorbeeld aan een krantenbezorger: het is zeer onwaarschijnlijk dat hij van zijn werkgever werkinhoudelijke instructies krijgt over de wijze waarop hij zijn werk moet uitvoeren. Dit neemt niet weg dat mogelijk wel sprake is van formeel gezag, bijvoorbeeld doordat de werkgever de werktijden en werkplek bepaalt.3 Voorts is ook niet nodig dat de werkgever steeds daadwerkelijk gezag uitoefent over de werknemer: voldoende is dat de werkgever die bevoegdheid heeft.

Hoewel het gezagscriterium in de wetsgeschiedenis als het meest onderscheidende criterium is geduid, is dit criterium meermaals onderwerp van kritiek geweest. Zo werd bij de totstandkoming van het NBW in de jaren ’70 van de vorige eeuw betoogd dat het belang van het gezagselement betrekkelijker was geworden, met name door de opkomst en ontwikkeling van het medezeggenschapsrecht. Het zwaartepunt van de arbeidsovereenkomst zou daardoor zijn verschoven van het gezagselement naar het duurelement.4 In de literatuur werd ook wel gepleit voor een geheel andere, meer economische invulling van het gezagscriterium. Zo opperde Schut dat het ‘in dienst’ zijn van een ander geen ondergeschiktheid, maar economische onzelfstandigheid impliceert.5Daarmee leek hij in feite (weer) meer te willen aansluiten bij de oorspronkelijke gedachte van de wetgever bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst, namelijk dat de arbeidsovereenkomst beoogt de economisch zwakkere werknemer te beschermen.

Later vormden met name ontwikkelingen op de arbeidsmarkt aanleiding voor kritiek op het gezagscriterium. Zo wijst Van der Heijden in de jaren ‘90 op de erosie van het begrip ‘ondergeschiktheid’, als gevolg van de toenemende professionalisering werknemers.6 Naarmate de professionaliteit van de werknemer toeneemt, neemt de betekenis van de door de werkgever verstrekte (werkinhoudelijke) instructies immers af. Ook organisatorische veranderingen, zoals het werken in ‘business units’ en ‘zelfstandige taakgroepen’, droegen volgens hem verder bij aan de hier bedoelde erosie.7 Het gezagscriterium komt ook terug in het Preadvies van Van der Heijden en Noordam uit 2001, waarin zij benoemen dat de toenemende professionalisering van veel beroepen meebrengt dat werknemers steeds meer zelf kunnen bepalen hoe zij hun arbeid inrichten. Wanneer instructies van werkgevers in mindere mate betrekking hebben op de inhoud van het werk, kan moeilijk worden volgehouden dat de werknemers in kwestie onder materieel gezag staan. In sommige gevallen gaat dit zelfs zo ver, dat in feite kan worden gesproken van ‘werk-onder-nemers’, aldus Van der Heijden en Noordam. Zij menen daarom dat het gezagscriterium uit artikel 7:610 BW niet zozeer materieel, maar meer formeel moet worden opgevat.8 Ook Jansen en Loonstra tonen zich voorstander van een meer formele invulling van het gezagscriterium. In hun onderzoek dat in 1997 onder de titel ‘Functies onder spanning’ verscheen, stellen zij dat eenieder die in onderschikkend verband arbeid verricht, economisch afhankelijk is van de werkverschaffer, en reeds op die grond door het arbeidsrecht beschermd zou moeten worden. Het verrichten van arbeid in onderschikt verband, leidt er volgens de auteurs onvermijdelijk toe dat aan de werkverschaffer (ook) een instructiebevoegdheid toekomt. De auteurs noemen als voorbeeld de muzikant die zijn eigen repertoire ten gehore brengt, maar daarbij kleding aan heeft die de etablissementshouder niet passend acht. De etablissementshouder zal in dat scenario instructies kunnen geven. Dat de muzikant zich wellicht doorgaans aan de etiquette omtrent kleding houdt, doet daar niet aan af. De instructiebevoegdheid die uit de gezagsverhouding voortvloeit, moet volgens Jansen en Loonstra dan ook worden gezien als een afgeleide van de organisatorische relatie.9

Meer recent kwam het gezagscriterium aan bod in de position papers die in 2018 zijn verschenen in het kader van de uitwerking van het maatregelenpakket ‘Werken als zelfstandige’.10 In deze papers hebben respectievelijk Boot, Bennaars, Duk, Verhulp en Zwemmer zich uitgelaten over de positie en betekenis van het element gezag. Hierin komt steeds het beeld naar voren dat het gezagscriterium in de huidige maatschappij minder bruikbaar is als onderscheidend element. Zwemmer duidt deze ontwikkeling in zijn position paper als volgt:

In de position papers worden diverse oorzaken aangewezen voor de onduidelijkheid rondom het gezagscriterium. Zo signaleert Bennaars in haar position paper dat het vaststellen van gezag met name problematisch is vanwege het feit dat zowel in het kader van de opdracht- als de arbeidsovereenkomst instructies kunnen worden verstrekt. Ook het feit dat de gezagsverhouding geen geïsoleerd element is, maar aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval wordt ingevuld, vormt in dit verband een complicerende factor, aldus Bennaars.12 De hier bedoelde holistische benadering, die ervan uitgaat dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag alle relevante feiten en omstandigheden van belang zijn en in hun onderling verband dienen te worden beoordeeld, maakt dat een daadwerkelijk doorslaggevend criterium ontbreekt.13 Ook Duk wijst in zijn position paper op deze complicatie. Hij constateert dat met name onduidelijk is welke mate van gezag precies vereist is, wil men van een gezagsverhouding in de zin van artikel 7:610 BW kunnen spreken. Volgens Verhulp is het probleem niet zozeer dat het gezagscriterium onder juristen tot verwarring leidt, maar dat de daarmee samenhangende kwalificatie door marktspelers niet wordt geaccepteerd. Het gevolg hiervan is dat partijen manieren zoeken (en vinden) om de rechtsverhouding zodanig vorm te geven dat die kwalificatie kan worden omzeild. Daarbij komt dat de instructiebevoegdheid relatief eenvoudig kan worden ‘weggecontracteerd’ indien sprake is van arbeid van meer eenvoudige aard.14 Ook Bennaars wijst op dit risico van ‘playing the system’. Wanneer de opdrachtgever kiest voor een constructie waarin de toepasselijkheid van het arbeidsrecht zo veel als mogelijk wordt vermeden, is het doorprikken van een dergelijke constructie voor de ‘werknemer’ bovendien een ‘uphill battle’, aldus Duk.15

In de position papers zijn voorts diverse voorstellen gedaan voor een andere invulling van het gezagscriterium. Zo pleit Zwemmer voor een gezagscriterium waarmee de focus (weer) komt te liggen op het onderscheid tussen economisch zelfstandige en onzelfstandige arbeid. Volgens hem zou belang moeten worden gehecht aan de vraag of sprake is van reguliere bedrijfsactiviteiten (‘bedrijfseigen’ versus ‘bedrijfsvreemde’ arbeid), of sprake is van een inspannings- of resultaatsverplichting, en de mate waarin sprake is van economische afhankelijkheid.16 Ook Boot kent minder onderscheidende betekenis aan het materiële gezagscriterium (in de zin van instructiebevoegdheid) toe. Het onderscheid tussen materieel gezag enerzijds en het verstrekken van aanwijzingen anderzijds, is volgens Boot arbitrair. Dit ligt volgens hem anders ten aanzien van het formele gezagscriterium, waarbij met name acht moet worden geslagen op de vraag of de werkende onderdeel uitmaakt van de organisatie van de werkverschaffer.17 Het al dan niet ‘opgenomen zijn’ in de organisatie van de werkverschaffer onderscheidt de werknemer van de ondernemer, aldus Boot. Hij verwijst in dit verband naar de lijn in de EU-jurisprudentie, waarin onder meer terugkomt dat een ondernemer meer vrijheid heeft om zijn tijdschema en de plaats en inhoud van zijn werkzaamheden te kiezen dan een werknemer.18 Een ondernemer zou dus, anders dan een werknemer, niet zijn opgenomen in de organisatie van de werkverschaffer. Het beperkte belang van de instructiebevoegdheid bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gezag wordt ook door Verhulp onderschreven. Zo stelt hij in zijn position paper:

Ook Verhulp kent in dit verband eerder waarde toe aan de mate van organisatorische inbedding van de werkende. Meer concreet benoemt hij dat de gezagsrelatie bestaat in het feit ‘dat de werker deel uitmaakt van de organisatie van de werkgever en de toepassing van de door de organisatie uitgevaardigde regels, en de daar geldende gebruiken en gewoonten, aanvaardt.’ Een dergelijke organisatorische inbedding zou voorts duiden op het feit dat de werkende ‘ondergeschikt’ is aan de werkverschaffer, waarmee Verhulp het gezagscriterium aldus vertaalt in een ‘ondergeschiktheidscriterium’.19

De focus op het formele aspect van het gezagscriterium is eveneens zichtbaar in het eindrapport van de Commissie Borstlap. De Commissie oppert in haar rapport dat het feit dat werknemers ‘steeds vaker een ruime mate van autonomie hebben en dat professionals geen inhoudelijke sturing bij het verrichten van de werkzaamheden nodig hebben’, niet in de weg staat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De Commissie vervolgt:

In lijn met de hiervoor aangehaalde literatuur, pleit ook A-G De Bock voor een nieuwe invulling van het gezagscriterium. In haar conclusie bij het arrest X/Gemeente Amsterdam constateert zij dat de toepassing van het gezagscriterium aan de hand van de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer problematisch is. Zij stelt voor om in plaats daarvan de organisatorische inbedding van het werk centraal te stellen, waarbij moet worden onderzocht of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering uitmaken. Daarbij zou minder van belang moeten zijn of een werkende zich op basis van een vervangingsclausule kan laten vervangen. Bovendien dient bij de toetsing van het gezagscriterium ook aandacht toe te komen aan de economische realiteit, in die zin dat tevens moet worden onderzocht in hoeverre een werkende (daadwerkelijk) kenmerken van ondernemerschap toont. Of sprake is van (echt) ondernemerschap, is volgens De Bock bijvoorbeeld af te leiden uit de mate waarin de werkende heeft kunnen onderhandelen over de hoogte van zijn beloning. Het ondernemerschap moet dus daadwerkelijk zichtbaar zijn in de verhouding tussen partijen, en moet in elk geval uit meer bestaan dan enkel het wegcontracteren van arbeidsrechtelijke bescherming, aldus De Bock. Dit sluit ook aan bij haar standpunt dat bij de toetsing van het gezagscriterium de ‘wezen voor schijn’-doctrine moet worden gehanteerd, waarmee zij bedoelt dat door ‘strategische contractsbepalingen’ heenmoet worden gekeken.21

In de hiervoor aangehaalde literatuur komt herhaaldelijk terug dat de nadruk bij de toepassing van het gezagscriterium meer op het organisatorische aspect moet komen te liggen, in plaats van op de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer. In het algemeen wordt kennelijk verondersteld dat de organisatorische inbedding van de werkende een zekere mate van ondergeschiktheid impliceert. Een werkende die zich heeft te conformeren aan de organisatie waarbinnen hij werkzaam is, zal immers niet (volledig) vrij zijn in de wijze waarop hij zijn arbeid inricht en uitvoert. Deze invulling van het gezagscriterium leidt er dus toe dat de beschermende werking van het arbeidsrecht zich uitstrekt tot werkenden die ondergeschikt zijn aan de (organisatie van de) werkverschaffer. Dit is in lijn met de bevindingen in het vorige hoofdstuk van dit onderzoek. Zoals aan het slot in het vorige hoofdstuk is opgemerkt, is in de totstandkomingsgeschiedenis van het wettelijk kader een zekere ‘institutionalisering’ zichtbaar, waarbij gaandeweg meer nadruk is komen te liggen op de economische macht van de werkgever, die tot uitdrukking komt in de (juridische) ondergeschiktheid van de werkende. De economische afhankelijkheid van de werkende van zijn inkomen uit arbeid – die bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst nog sterk op de voorgrond stond – lijkt (nog) verder naar de achtergrond te zijn verdwenen.22

Tegelijkertijd blijft het ook met deze uitleg van het gezagscriterium in sommige gevallen lastig om een onderscheid te maken tussen zelfstandige en onzelfstandige arbeid. Aardig is dat Zwemmer in dit verband oppert dat ook betekenis dient toe te komen aan de economische afhankelijkheid van de werkende, en aan de vraag of de bedongen arbeid een resultaat- of inspanningsverplichting behelst. Hoewel ik de opmerking van Zwemmer ten aanzien van de economische afhankelijkheid van de werkende in het licht van de wetsgeschiedenis kan volgen, lijkt het toekennen van betekenis aan het onderscheid tussen resultaat- en inspanningsverplichtingen lastiger. Ik begrijp het standpunt van Zwemmer ten aanzien van dit onderscheid zo, dat de aanwezigheid van een inspanningsverplichting duidt op de onbepaaldheid van de te leveren arbeidsprestatie.23 Dit brengt mee dat de werkende zich niet kan beperken tot het leveren van een bepaald overeengekomen resultaat, maar moet ‘meebewegen’ met de arbeidsbehoefte van de werkverschaffer, hetgeen impliceert dat de werkende onderworpen is aan gezag. Tegelijkertijd zou dit ook betekenen dat arbeid die uit een resultaatsverplichting bestaat juist eerder buiten gezag wordt uitgevoerd. Zoals Zwemmer zelf ook opmerkt, geldt bijvoorbeeld dat platformarbeid veelal uit resultaatsverplichtingen bestaat, terwijl zeker niet vaststaat dat die arbeid buiten gezag wordt verricht.

Een ander aspect in het kader van online platformarbeid dat het gezagscriterium raakt, is het feit dat instructies in de regel via een app worden verleend. De daaruit voortvloeiende instructies vinden hun basis in een algoritme, veelal zonder enige vorm van menselijke tussenkomst.24 De vraag of via een app verleende instructies kunnen kwalificeren als gezag in de zin van artikel 7:610 BW, is inmiddels in een aantal uitspraken aan bod gekomen. In de eerste Deliveroo-uitspraak uit 2018 was naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende vast komen te taan dat via het Deliveroo-algoritme ‘Frank’ enige vorm van gezag op de Deliveroo-rider werd uitgeoefend: het algoritme greep daarvoor niet voldoende in in de vrijheid van de rider.25 Een half jaar later kwam de Amsterdamse kantonrechter in de tweede Deliveroo-uitspraak tot een andersluidend oordeel. De uit de app voortvloeiende vrijheidsbeperkingen konden wel degelijk worden geduid als gezag, aldus de kantonrechter:

Het oordeel van de kantonrechter bleef in hoger beroep in stand.27 Het hof Amsterdam overwoog in dit verband onder meer dat de gezagsverhouding ook viel af te leiden uit het feit dat het GPS-systeem in de app een vergaande controlemogelijkheid opleverde. Ook de via de app geregelde betalingswijze en het daarin geïncorporeerde bonussyteem, vergroot volgens het hof de mogelijkheid van Deliveroo om invloed uit te oefenen op het gedrag van haar riders.28 Interessant is dat het hof de gezagsverhouding tussen partijen eveneens afleidt uit het feit dat Deliveroo steeds eenzijdig de ‘spelregels’ tussen partijen wijzigde:

Kortom: het feit dat Deliveroo steeds eenzijdig de inhoud van de contracten en de organisatie van de arbeid wijzigde, duidt er eveneens op dat Deliveroo gezag uitoefent. In dit oordeel ligt besloten dat het hof dus – overigens in lijn met de visie van De Bock – betekenis toekent aan het gebrek aan onderhandelingsmacht onder de bezorgers. Het hof overwoog:

De hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen illustreren dat de aanwezigheid van een resultaatsverplichting (in plaats van een inspanningsverplichting) niet in de weg hoeft te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding, ondanks dat het economische risico van de arbeid hier niet volledig bij de werkgever ligt. Dit is overigens in lijn met hetgeen hierover is opgemerkt bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst.31 Daar is benoemd dat de werkende die wordt beloond op basis van stukloon weliswaar meedraagt in de risico’s ten aanzien van de kwantiteit van de arbeid, maar dat de risico’s omtrent de kwaliteit van de arbeid steeds door de werkgever worden gedragen.32 Dit is voor (werkgevers als) Deliveroo niet anders.