9.3.2 Wilsovereenstemming als ondergrens

Een overeenkomst komt tot stand op grond van wilsovereenstemming met betrekking tot aanbod en aanvaarding.1 Slechts als partijen de wil hebben om een overeenkomst aan te gaan, kan hiervan ook daadwerkelijk sprake zijn. Bedacht worden dat het hier gaat om de vraag naar de wil om het stemrecht te coördineren middels een overeenkomst. Of er daarnaast sprake is van het – in zoverre achterliggende – doel om de controle te verwerven of een bod te dwarsbomen is een andere vraag (zie daarover hoofdstukken 6-8).

Een onmisbare schakel in het aannemen van wilsovereenstemming is dat partijen overleg met elkaar gevoerd hebben. De Nederlandse definitie brengt dat tot uiting door te spreken van “handelen in onderling overleg”.2 Maar, anderzijds betekent het enkele feit dat partijen overleg hebben gevoerd, niet dat wilsovereenstemming mag worden aangenomen. Ook niet als later blijkt dat partijen inderdaad hetzelfde gestemd hebben op de vergadering. Hier zijn bijkomende omstandigheden voor nodig, zoals ook bij de totstandkoming van de verplicht bod-regeling is opgemerkt.3 Ik zou het volgende aan het mededingingsrecht ontleende criterium willen voorstellen: parallel gedrag kan slechts als bewijs voor onderling overleg worden aangemerkt indien afstemming de enige aannemelijke verklaring ervoor is. Nagegaan moet worden of de gedragsparallellie gelet op alle relevante feiten en omstandigheden niet op andere wijze dan door een gedragsafstemming kan worden verklaard, met andere woorden, of de elementen van het parallelle gedrag een complex van ernstige, nauwkeurige en overeenstemmende aanwijzingen voor een voorafgaande gedragsafstemming vormen.4 Op grond van dit criterium valt bijvoorbeeld terecht buiten de reikwijdte van acting in concert het geval dat een beursvennootschap met een aantal strategische aandeelhouders individuele, bilaterale participatieovereenkomsten aangaat, die volstrekt identiek zijn.5 Tegen deze achtergrond en zonder bijkomende afspraken tussen de strategische aandeelhouders onderling mag hier geen acting in concert worden aangenomen.

De wilsovereenstemming komt tot stand op het ogenblik waarop de aanvaarding de aanbieder bereikt.6 Dit kan reeds het geval zijn indien er sprake is van een zogenaamde voorovereenkomst, dat is de overeenkomst tot het aangaan van een overeenkomst.7 Of op dat moment ook al de voor een biedplicht noodzakelijke wil tot het verwerven van de controle of het dwarsbomen van een aangekondigd bod aanwezig is, moet echter betwijfeld worden (zie daarover eerder hoofdstuk 6-8). Op dezelfde voet kan ook een zogenaamde letter of intent al tot het ontstaan van een overeenkomst leiden. Hoewel de duiding daarvan grotendeels afhankelijk is van de concrete bewoording en de overige omstandigheden van het geval, vormt zij doorgaans de weergave van een tussenstadium bij contractonderhandelingen.8 In zoverre ligt zij in het verlengde van de voorovereenkomst. Nogmaals zij er op gewezen dat dit niet automatisch betekent dat op dat moment ook direct een biedplicht ontstaat; dit is afhankelijk van het met de samenwerking beoogde doel (zie nader over het ontstaansmoment van de biedplicht wegens acting in concert § 13.2).