9.3.3 Geen bindende overeenkomst of afdwingbare verbintenis vereist

Om van een overeenkomst in de zin van de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft te kunnen spreken, is geen bindende overeenkomst of rechtens afdwingbare verbintenis1 vereist.

Het andersluidende oordeel zou eenvoudig tot omzeiling van de biedplicht kunnen leiden.2 Volgens de acting in concert-definitie uit de Overnamerichtlijn (art. 2 lid 1 sub d) moet het gaan om samenwerking op basis van een overeenkomst. De richtlijn zelf bevat hierover geen nadere voorschriften. Via richtlijnconforme interpretatie en een teleologische interpretatie van het in de richtlijn gehanteerde begrip overeenkomst (zie eerder over het samenstel van die interpretaties § 3.4.2) geeft zij desalniettemin een kader. Zo zou met de richtlijn onverenigbaar zijn – want leidend tot de mogelijkheid van omzeiling – de uitleg van het nationale recht dat onder overeenkomst slechts wordt verstaan de geldige en bovendien in rechte afdwingbare overeenkomst. Overigens is dit in geen van de onderzochte landen het geval (zie de desbetreffende paragrafen in hoofdstuk 5).

Voor een overeenkomst – en daarmee voor acting in concert – is weliswaar enigerlei beperking van de individuele vrijheid van de betrokken aandeelhouders vereist3 , maar waar het voornamelijk om gaat is of partijen zich gebonden achten.4^,5 Relevant is of partijen zelf de overeenkomst als geldig beschouwen. Dat mag naar mijn mening worden aangenomen zolang er geen aanwijzingen dat zij zich niet naar die overeenkomst zouden willen gedragen.6 Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde “objectieve maatstaven” als door de wetgever voorgeschreven bij de beoordeling van de achterliggende bedoelingen van partijen (zie eerder § 6.3.2 en hierna § 9.4.3). Dat geen sprake hoeft te zijn van een rechtens afdwingbare verbintenis, betekent dat ook een nietige overeenkomst7 tot een biedplicht kan leiden. Op dezelfde voet moeten mijns inziens ook rechtens niet-bindende overeenkomsten zoals gentlemen’s agreements als overeenkomst wordt gezien.

Ten slotte merk ik op dat het doelcriterium, dat maakt dat een biedplicht afhankelijk is van het doel van de samenwerking en niet van het resultaat daarvan (zie nader § 6.2), niet terzake doet bij de vraag naar het bestaan van een overeenkomst. Waar het hier om gaat is dat er een overeenkomst is via welke partijen beogen de controle te verkrijgen. De intentie om een overeenkomst te sluiten, is (nog) niet relevant.