5.4.5.3 Art. 10a, lid 2

In het nieuwe tweede lid is geregeld dat van een verband tussen een schuld en een besmette rechtshandeling ook sprake kan zijn als de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling. Volgens de memorie van toelichting heeft deze aanpassing tot gevolg dat eerder een verband wordt aangenomen tussen de besmette rechtshandeling en de schuld. Hiermee is beoogd om BNB 2005/304*1 terug te draaien. Dit arrest had betrekking op de situatie waarin de belanghebbende in 1988 een kapitaalstorting deed in een coördinatiecentrum dat was gevestigd in België. In 1989 verstrekte het coördinatiecentrum een lening aan de moedervennootschap van de belanghebbende. De moedervennootschap verstrekte daarop een lening aan de belanghebbende die de hoofdsom gebruikte om de aandelen te kopen in een andere vennootschap, J BV. In 1990 en 1992 verstrekte het coördinatiecentrum vervolgens leningen aan de belanghebbende die daarmee de lening aan haar moedervennootschap afloste. In geschil was onder meer of de laatstgenoemde leningen verband hielden met de kapitaalstorting. Dat verband was volgens de Hoge Raad niet aanwezig omdat belanghebbende ten tijde van de kapitaalstorting in het coördinatiecentrum nog niet het voornemen had om de aandelen in J BV te kopen. Op grond van het nieuwe tweede lid zou een dergelijke situatie volgens de staatssecretaris voortaan wel onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 vallen.2 Is deze opvatting juist?

In BNB 2005/304* was art. 10a niet van toepassing omdat de belanghebbende ten tijde van de kapitaalstorting nog niet het voornemen had om deze middelen terug te lenen. Was dat voornemen er toen wel geweest, dan had de rente waarschijnlijk niet in aftrek kunnen komen, ook al zou de lening pas later zijn verstrekt. Het ging de Hoge Raad dus niet om de volgorde van de transacties maar om het motief van de belanghebbende ten tijde van de kapitaalstorting. Het tweede lid lijkt daarom niet tot de gewenste reparatie te leiden.3

Volgens de minister wordt dat resultaat echter wel bereikt met de wijziging die is opgenomen in het eerste lid van art. 10a.4 Daarin is namelijk toegevoegd dat het gaat om schulden die ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verband houden met een besmette rechtshandeling. Van een dergelijk verband kan bijvoorbeeld sprake zijn als de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling, de situatie waarop het tweede lid betrekking heeft.5 De minister meent dat het nieuwe tweede lid ten aanzien van deze uitbreiding weinig toevoegt en enkel ter verduidelijking is opgenomen.6

Het is aan de belastingdienst om aannemelijk te maken dat tussen de schuld en de rechtshandeling een verband bestaat.7 Aan de hand van welke criteria moet worden vastgesteld of een dergelijk verband aanwezig is, is niet duidelijk.8